Adiós, 2020: ¿qué aprendimos sobre defensa del Estado?

El 2020 fue un año difícil para todos, algunos perdieron el trabajo, otros perdieron la salud, otros incluso perdieron la vida o la vida de un ser querido. Algunos, como yo, tratan de aferrarse a que el 2021 será un mejor año, en el que podamos mejorar como personas, pero, sobre todo, como país.

Ante estas circunstancias, quizás parezca banal preocuparse por quién defiende al Estado panameño frente a las demandas de arbitraje de inversión que se incrementan cada año, incluso en tiempos de COVID-19; sin embargo, pensar en la defensa del país es pensar en el bienestar de todos. Los recursos de la Nación son limitados y una decisión desfavorable en contra del Estado panameño, como los más de 26 millones de dólares que el Gobierno tendrá que pagar a Dominion Minerals Corp. (“Dominion”), en el marco de un arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), nos afecta a todos.

Son 26 millones menos para comprar vacunas y equipo médico, tan necesarios para afrontar la crisis sanitaria ocasionada por el coronavirus; 26 millones que pudieron utilizarse para el plan Panamá Solidario o para la reactivación económica del país. Pero, ¿por qué fuimos condenados a pagar millones de dólares a una empresa estadounidense?

Dominion es una empresa estadounidense dedicada a la exploración y desarrollo de proyectos de minería a nivel internacional. En marzo de 2007, esta empresa suscribió un acuerdo de exploración y desarrollo con el único accionista (Bellhaven Copper & Gold Inc., sociedad canadiense) de Cuprum Resources Corp. (“Cuprum”), sociedad panameña que tenía los derechos de concesión sobre cerro Chorcha, con el fin de adquirir el 65 % de las acciones de Cuprum. Para el 2009, Dominion logró adquirir el 100 % de las acciones en Cuprum, habiendo comprobado la existencia de depósitos de cobre, oro y plata en la propiedad.

No obstante, en abril de 2010, mediante Resolución No. 55 del Ministerio de Comercio e Industrias, la propiedad ubicada en cerro Chorcha fue declarada área de “reserva minera” (G.O.26523), lo que trajo como consecuencia el rechazo de todas las solicitudes de concesión y prórrogas de concesión de exploración y extracción dentro de la “zona de reserva”. Esto no afectó las concesiones vigentes.

Todos recordaremos el incidente que se dio en febrero de 2010, en donde la acción policial ejercida ante la protesta de indígenas de la comunidad Ngäbe Buglé por la exploración y explotación de los recursos minerales en tierras comarcales, tuvo como saldo la muerte de un civil y decenas de heridos. Las protestas continuaron, exigiendo la cancelación de todas las concesiones vigentes dentro de la comarca. De ahí que, tras meses de lucha, la Asamblea Nacional promulgara la Ley 11 de 26 de marzo de 2012 (G.O. 27001), estableciendo un régimen especial para la protección de los recursos minerales, hídricos y ambientales en la comarca Ngäbe Buglé. Esta Ley, (i) reconoce el derecho de la comarca en relación con el uso, manejo y aprovechamiento de los recursos naturales renovables dentro de su área, y (ii) prohíbe y cancela todas las concesiones otorgadas para la exploración, explotación y extracción de minería en la comarca Ngäbe Buglé.

Frente a estas medidas, Dominion interpuso una demanda de arbitraje ante el Ciadi contra la República de Panamá, sobre la base del tratado bilateral de inversión con EUA de 1982. De acuerdo con el tribunal arbitral, la Ley 11 de 2012, al cancelar la concesión de Dominion y privarla de su inversión, constituía una medida equivalente a una expropiación.

Adicionalmente, el tribunal arbitral consideró que la Resolución 55 de 2010, aunque no privaba a Dominion de su inversión en Cuprum de manera inmediata y directa, sí generó un clima de incertidumbre respecto de la situación jurídica de la inversión, contrario a la obligación que tiene el Estado de garantizar un trato justo y equitativo. Más aún, la Resolución 55 pudo ocasionar que la empresa Resource Capital Funds retirara su oferta de financiar la Fase 2 del programa de exploración de la concesión cerro Chorcha. El Estudio de Impacto Ambiental (EIA), impuesto en el 2008 a la empresa Cuprum, y la prohibición de seguir operando sin la aprobación del EIA, también fueron considerados por el tribunal arbitral como contrarios a las expectativas legítimas de Dominion, además de “incoherentes y arbitrarios”, y, por lo tanto, contrarios a la obligación de trato justo y equitativo.

Vale la pena mencionar que la demanda original fue por 263.8 millones de dólares; sin embargo, el tribunal únicamente condenó a Panamá por un monto de US$14.1 millones, más los intereses pre y post laudos contados desde el 26 de marzo de 2012 (fecha de entrada en vigor de la Ley 11 de 2012) hasta la fecha del pago total y efectivo por Panamá, lo que puede equivaler a un monto aproximado de 26.5 millones de dólares, si Panamá no se retrasa en sus pagos más allá del 31 de diciembre de 2020. Este monto tomó en consideración el estado actual de la inversión realizada por Dominion.

Esta es la primera condena en contra de la República de Panamá ante el Ciadi, pero pone en perspectiva el riesgo de incumplir con alguna de las obligaciones internacionales a las que el país se ha comprometido a través de un tratado de inversión, y esto pese a que la razón del incumplimiento puede haber tenido como base la protección del interés legítimo de las comunidades indígenas y/o la protección del medio ambiente.

El análisis de este caso debe servirnos como una lección para invertir en un sistema de prevención y manejo de controversias inversionista-Estado, que sea efectivo para el país. Como ya hemos mencionado anteriormente, este sistema debería constituirse en la insignia del plan de Gobierno, cuya materialización marque el inicio de un nuevo futuro para la política comercial y la defensa del Estado panameño.

(*) Doctora en Derecho, especialista en arbitraje y derecho internacional de las inversiones.