Tribunal administrativo amenaza de muerte al arbitraje en Panamá

Mediante la Ley 131 de 2013, Panamá dio un paso adelante en la modernización de su legislación arbitral, con la finalidad de posicionarse como centro internacional de solución de disputas. Hoy, se resuelven, con base en esta Ley, disputas multimillonarias que los contratantes someten a la decisión de experimentados árbitros nacionales o extranjeros.

Desde la primera ley de arbitraje en 1999, se estableció que “[es] válida la sumisión a arbitraje acordada por el Estado, las entidades autónomas, semiautónomas, incluso la Autoridad del Canal de Panamá, respecto de los contratos que suscriban en el presente o en lo sucesivo. […] El convenio arbitral así establecido tendrá eficacia por sí mismo y no requerirá la aprobación del Consejo de Gabinete y el concepto favorable del Procurador de la Nación.

En el 2004, el numeral 4 del artículo 200 de la Constitución Política reafirmó que: “[…] los convenios arbitrales pactados contractualmente por el Estado, […] tendrán eficacia por sí mismos” y en su artículo 202, aclaró nuevamente que “[…] La administración de justicia también podrá ser ejercida por la jurisdicción arbitral conforme lo determine la Ley. Los tribunales arbitrales podrán conocer y decidir por sí mismos acerca de su propia competencia”.

En la práctica, el Estado y sus autoridades, así como los particulares, se obligan a respetar la fuerza y validez de una cláusula arbitral, remitiendo sus disputas a la jurisdicción arbitral. Aun cuando en términos generales el Estado ha sido muy respetuoso en este sentido, recientemente el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas [TACP] se ha desviado, por motivaciones que desconocemos, pero que distan mucho de una aplicación estricta de la Ley. Las consecuencias están por verse, pero podrían ser catastróficas para Panamá como sede de arbitrajes, pues atenta contra el más elemental principio de derecho contractual, que es el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes.

En el marco de una disputa reciente, el TACP ha desconocido la validez de la cláusula arbitral de un contrato suscrito entre una empresa y una entidad estatal. Peor aún, ha desconocido sus decisiones previas, por estimar que: “[…] la Ley de Contrataciones Públicas, y esta última no reconocía para el año 2013 (año en que se refrendó el contrato) el arbitraje como un método de resolución de conflicto a través de cláusulas compromisorias dentro de las contrataciones públicas”. Evidentemente, el TACP pierde de vista lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 200 de nuestra Constitución, que confiere eficacia al convenio arbitral contenido en el contrato; por lo cual, no requiere reconocimiento de la Ley de Contrataciones Públicas para su validez. Con base en estos argumentos jurídicamente incorrectos, el TACP desconoce la voluntad de las partes al asumir competencia para decidir un conflicto entre una empresa extranjera y el Estado, cuando debió remitirlo a arbitraje.

Este comportamiento errático del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas obliga a la reflexión. Como acertadamente lo explica uno de los magistrados en su voto explicativo, la Corte Suprema de Justicia, e incluso el mismo TACP han reconocido la validez de cláusulas arbitrales en contratos similares y han remitido a las partes a arbitraje, como lo ordena el artículo 17 de la Ley Arbitral que señala que “[…]También deben inhibirse los organismos o entes reguladores estatales, municipales o provinciales, que deban intervenir dirimiendo controversias entre las partes, si existiera un convenio arbitral previo”. Lamentablemente, la vergüenza de la mayoría de los magistrados del TACP sugiere un indisimulado afán por “castigar” a esta particular empresa, en contravención de su deber de administrar justicia de manera imparcial, apegada a derecho y respetando el debido proceso. El riesgo inminente de semejante exabrupto jurídico es que, como país retrocedamos décadas, perdiendo el posicionamiento alcanzado en el concierto del arbitraje comercial internacional.

El desarrollo del arbitraje comercial internacional en Panamá fue promovido por el Banco Mundial para ofrecer mayor tranquilidad a aquellos inversionistas internacionales que prefiriesen que sus disputas fueran atendidas por árbitros expertos, independientes e imparciales, fuera de los órganos de justicia del Estado donde realizaban sus inversiones. En este contexto, tanto la Ley Arbitral de 1999 como las reformas constitucionales de 2004, reconocen el arbitraje como una jurisdicción.

Por ello, cuando la mayoría de los magistrados del TACP desconociendo una cláusula arbitral, en una sentencia sostienen que: “si bien la Constitución y la ley en Panamá reconocen los Tribunales Arbitrales desde el año 2004, en cuanto a la materia especial de las contrataciones públicas, ha sido luego de las recientes reformas del año 2020, que las cláusulas arbitrales tienen plena eficacia para todas las acciones contractuales del Estado”, contravienen frontalmente el artículo 204 de nuestra “Carta Magna” que expresamente dice que: “[…] los convenios arbitrales pactados contractualmente por el Estado, […] tendrán eficacia por sí mismos”. Esto, además de sospechoso, por cuanto sugiere que se imparte justicia a partir de motivaciones que transcienden el ámbito del derecho, sienta un peligroso precedente para el futuro del arbitraje comercial internacional en Panamá.

Cuando, además, agrega que: “[…] la validez plena de las cláusulas arbitrales fue incorporadas a la Ley de Contratación Pública, en el año 2020[…]”, a pesar de que en circunstancias idénticas ha sostenido exactamente lo contrario, lesionando la seguridad jurídica, pues bajo este criterio, las cláusulas arbitrales en los contratos públicos suscritos desde 2004 hasta 2020 resultarían ineficaces “por carecer de validez plena”.

Ante la inconsistencia del TACP en este tema de jurisdicción y competencia, corresponderá a la Corte Suprema de Justicia, como guardiana de la integridad de la Constitución, detener el ataque al arbitraje, y restablecer el orden y la racionalidad jurídica.