Los contratos leyes y la industria minera en la ‘Constitución’

La actividad minera es una actividad lícita en Panamá y en la mayoría de los países del mundo. La regulan la Constitución y el Código de Recursos Minerales y los contratos leyes de concesión que se aprueben conforme al numeral No. 15 del artículo No. 159 de la Constitución. No es, por tanto, como algunos pretenden, que sea una actividad industrial prohibida; para que ello ocurra, tendría que modificarse la Constitución.

Para las personas que se oponen a la minería a cielo abierto ningún contrato de concesión minera será bueno y lo mismo ocurre con los que usan el tema contractual minero para fines políticos electoreros. La comparación entre el contrato anterior y el nuevo contrato se ve que es mucho mejor. No hay peor ciego que el que no quiere ver.

Los contratos de estabilidad Jurídica también conocidos entre nosotros como contratos leyes, tienen rango constitucional y son desarrollados legalmente a través de estos contratos especiales, que requieren la aprobación o improbación de la Asamblea Nacional. Como establece el No 15 del artículo No. 159 de la Constitución, estos son “contratos en los cuales sea parte o tenga interés el Estado o algunas de sus entidades o empresas, si su celebración no estuviere reglamentada previamente conforme al numeral 14 o si algunas estipulaciones contractuales no estuvieren ajustadas a las respectivas ley de autorizaciones”.

Estos contratos a que se refiere el No 15 del artículo No. 159 de la Constitución son contratos diseñados especialmente para las grandes inversiones privadas locales o internacionales que necesitan que se les brinde estabilidad jurídica a su inversión de forma tal que se les dé a los inversionistas seguridades de que su inversión tendrá la garantía de que las cláusulas del contrato, elevadas a rango legal, por la aprobación de la Asamblea Nacional, se mantendrán estables durante toda la vigencia del contrato y que su relación contractual se regirá exclusivamente por lo dispuesto en sus cláusulas normas, sin que puedan verse afectadas esas cláusulas normas por futuras leyes o actuales que le sean contrarias a sus estipulaciones o que sean modificadas unilateralmente por el Estado, ya que en estos contratos la Administración Pública no goza de la facultad de imperio, o la tiene sujeta a condiciones contractuales en lo relativo a la formas de terminar el contrato. Hay que tomar en cuenta, que por ser una ley la que aprueba el contrato, y que todo su contenido tiene rango legal, como ley que es tiene la virtud de reformar, modificar o derogar disposiciones que le sean contrarias y que por ser una ley especial prevalece sobre las leyes de carácter general. Estos contratos que son negociados y no redactados solo por el Estado suelen tener, en casi todos los países que regulan esta figura y que con ellos desean atraer grandes inversiones privadas, una cláusula norma que señala:

El presente contrato será la norma legal entre las partes. El presente contrato y los derechos y obligaciones derivados del mismo se regirán por la ley especial que apruebe el mismo y las leyes en vigor a la fecha de la firma de este contrato y que rijan en el futuro en la República de Panamá que le sean aplicables, excepto en la medida en que tales leyes o disposiciones legales le sean contrarias o sean inconsistentes o incompatibles con la ley que apruebe este contrato, o que no sean de aplicación general, entendiéndose que no son de aplicación general las leyes o disposiciones legales que resulten en la discriminación de la contratista, sus afiliadas y/o sus actividades. En los casos no previstos en este contrato, y en cuanto no sean inconsistentes o incompatibles con sus estipulaciones, se aplicarán a este contrato las normas aplicables del Código de Recursos Minerales en forma supletoria, salvo aquellas normas de dicho Código que la ley especial que apruebe el presente contrato excluya.

Todo lo anterior demuestra que se trata precisamente del caso que contempla el No 15 del artículo 159 de la Constitución, ya que no se trata de la reglamentación general de los contratos públicos a que se refiere el No 14 del artículo 159, en que el Estado puede usar su facultad de imperio, para modificar e interpretar el contrato unilateralmente y ponerle termino al mismo mediante la resolución unilateral del contrato sin concurrir a los tribunales, si no a la ley especial que en ese momento aprueba la Asamblea, sin facultad de imperio, que es la que regirá la relación contractual y no la que establece la ley de contrataciones públicas.

Y el otro supuesto del No 15, del artículo No. 159, que se refiere a “que algunas estipulaciones contractuales no estuvieren ajustadas a las respectivas ley de autorizaciones”, se refiere en este caso al Código de Recursos Minerales, que no se ajustan a lo que dicho Código estipula, razón por la cual se requiere la aprobación o improbación de la Asamblea Nacional en este caso.

Los contratos leyes, aprobados por la Asamblea Nacional y sancionados por el Ejecutivo, como toda ley, entran en vigor a partir de su publicación en la gaceta oficial y desde ese momento como ley produce todo los efectos normales que produce una ley ya sea derogando, modificando o prevaleciendo como norma especial sobre las normas ya existentes, y se regirán, como dice la cláusula norma arriba transcrita de este escrito, por la ley especial que apruebe el mismo y las leyes en vigor a la fecha de la aprobación de este contrato y que rijan en el futuro en la República de Panamá que le sean aplicables, excepto en la medida en que tales leyes o disposiciones legales le sean contrarias o sean inconsistentes o incompatibles con la ley que apruebe este Contrato, o que no sean de aplicación general, entendiéndose que no son de aplicación general las leyes o disposiciones legales que resulten en la discriminación del contratista.

Como se ve, se trata de una ley que otorga estabilidad segura a las grandes inversiones de capitales y las disputas contractuales se resuelven mediante arbitraje no por los tribunales administrativos locales.

Como se aprecia entonces, esta ley que aprueba un contrato ley especial de estabilidad y seguridad jurídica es la que regirá la relación contractual con exclusión de la ley de contrataciones públicas y del Código de Recursos Minerales, ya que lo que se busca es garantizar y dar seguridades jurídicas a las grandes inversiones de capital privado y de alta tecnología, como las que requiere la explotación de recursos minerales, que la mayoría de las veces el Estado no está en capacidad de asumir.

Ahora bien, la Asamblea Nacional al considerar estos contratos leyes, como al igual que debe hacer con cualquier ley sometida a su consideración, debe cerciorarse de que se cumplen, únicamente, con todas las normas constitucionales relacionadas con la materia, sin tomar en consideración ninguna otra ley existente, ya que con los contratos leyes puede, al igual que cuando aprueba otra ley, derogar, modificar o excluir requisitos legales de otras leyes, tal como lo autoriza el No 15 del artículo 159 de la Constitución panameña.

En este tipo de contratos leyes, muy semejante en esto a los tratados internacionales, la Asamblea Nacional solo puede aprobar o rechazar el contrato o el tratado, pero no puede hacerle ningún cambio. Se trata realmente de leyes que están por encima de las leyes corrientes en la pirámide jurídica, ya que prevalecen sobre toda otra que les sea incompatible.

En los contratos de concesión minera el Estado no concede ninguna facultad soberana ni de ninguna otra clase con poder de autoridad, como expropiar, ni cede propiedad pública a los contratistas particulares, que sí tienen como todo persona que reside en el país, derecho a la inviolabilidad de su domicilio y nadie puede entrar en él sin su permiso.

La concesión es el mecanismo constitucionalmente aceptado (artículo 259) a través del cual, según lo reglamente la ley, los particulares pueden administrar o explotar bienes de dominio público bajo la condición de que el Estado conserve su propiedad. Fallo de 30 de diciembre de 2004, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia

Sentencia de 13 de mayo de 2021. Acción de Inconstitucionalidad contra el artículo 2-A de la Ley 76 de 15 de noviembre de 2010.

Edgardo Molino Mola

Ex Magistrado

Corte Suprema de Justicia

Panamá, 29 de mayo de 2023