¿Y quién defiende al Estado panameño ante el creciente incremento de demandas internacionales?

En el año 2013 salió publicado un artículo de opinión en la Revista del Abogado del Colegio Nacional de Abogados titulado: ‘¿Y quién defiende al Estado panameño?', como una reflexión en torno al arbitraje de inversiones. El artículo denuncia serias carencias y vacíos jurídicos en materia de solución de controversias inversionista-Estado, tales como: (i) la falta de una política pública común sobre la entidad responsable de negociar los tratados de inversión que pueden comprometer internacionalmente a la República de Panamá, y el alcance que deben tener de dichos compromisos; (ii) la falta de un sistema de prevención de disputas a través de un organismo de coordinación interinstitucional; o (iii) la falta de una unidad o dirección especializada que se encargue de atender a los inversionistas extranjeros que soliciten consultas en caso de posibles controversias, y que posteriormente le dé seguimiento al procedimiento de arbitraje en caso de no lograrse una negociación amistosa.

Al momento de esta publicación, únicamente había sido interpuesta una demanda arbitral en contra de la República de Panamá ante el Centro de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), en la que el Estado panameño había salido favorecido. Actualmente, la República de Panamá ha sido objeto de nueve demandas de arbitraje ante el CIADI, las cuales involucran a diferentes sectores e industrias de la economía nacional. A estos casos se le une la demanda interpuesta por la empresa española Sacyr bajo reglas de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi) por la supuesta violación del Appri con España. Este creciente incremento de demandas en los últimos cinco años parece no tener vuelta atrás. Situaciones como la existente con respecto a la inversión de Minera Petaquilla incrementan aún más la posibilidad de demandas internacionales en contra de la República de Panamá. En este caso en particular, la decisión del Pleno de la Corte Suprema de Justicia que declara la inconstitucionalidad de la Ley 9 de 26 de febrero de 1997, por la cual se aprueba el contrato celebrado entre el Estado y la sociedad Minera Petaquilla S.A. para un proyecto de explotación de cobre en la provincia de Colón, va más allá de cualquier incumplimiento contractual o disputa que pudiera resolverse bajo un arbitraje internacional sobre la base del contrato de concesión. En efecto, la decisión de la Corte pudiera estar violando los estándares de protección garantizados por el TLC con Canadá.

Cabe mencionar que en el caso Transglobal, interpuesto durante el Gobierno del presidente Ricardo Martinelli, al igual que en su momento en el caso Nations durante el Gobierno del presidente Martín Torrijos, la Procuraduría General de la Nación fue la entidad de enlace con la firma de abogados contratada. En el caso IBT Group, interpuesto en diciembre de 2014 (a pocos meses de haber asumido la Presidencia el presidente Juan Carlos Varela) fue la Oficina de Asesoría Legal del Ministerio de Obras Públicas la que prestó el apoyo por parte del Gobierno. Sin embargo, en las siete siguientes demandas arbitrales en contra de la República de Panamá, incluyendo la demanda de Sacyr bajo las Reglas de arbitraje de la Cnudmi, ha sido el Ministerio de Economía y Finanzas el que ha liderado las negociaciones con la contraparte y ha servido de enlace con la respectiva firma de abogados encargada del caso. Esto demuestra la clara inexistencia de un procedimiento específico para atender las controversias que puedan surgir en contra del Estado panameño sobre la base de un Appri o de un TLC.

Más de cinco años han pasado desde aquel artículo de opinión, y tres Gobiernos y más de 10 años desde la primera demanda en contra de la República de Panamá, sin que ninguno haya hecho nada para llenar los vacíos existentes. Quizás no se le pueda reclamar al Gobierno del presidente Torrijos o del presidente Martinelli por no haber actuado en su momento, debido a los pocos casos existentes en contra de la República de Panamá. No obstante, resulta reprochable que nada se haya hecho durante estos últimos cinco años en los que Panamá ha sido objeto de ocho demandas arbitrales a nivel internacional.

El impacto que las controversias inversionista-Estado pueden tener en los países a nivel global ha sido reconocido por la Cnudmi, que designó un grupo de trabajo para estudiar la posibilidad de reformar el sistema de solución de controversias inversionista-Estado, dándole la oportunidad a los Estados de presentar posibles soluciones a las preocupaciones que fueran identificadas. Panamá forma parte la Comisión hasta julio de este año, cuando se han de elegir los nuevos miembros. Sin embargo, Panamá no ha participado de estas reuniones de trabajo, dejando de lado una oportunidad única para formar parte de la toma de decisión sobre aspectos tan trascendentales para la economía nacional, como son las posibles reformas al sistema inversionista-Estado.

Una adecuada política de prevención de controversias internacionales inversionista-Estado, que incluya un componente de fortalecimiento de la capacidad institucional de las distintas agencias del Estado, es clave para evitar ser demandado ante el Ciadi u otras instancias arbitrales, y continuar vislumbrando a Panamá como un centro importante de inversión extranjera en la región. En este sentido, un sistema de prevención y manejo de disputas, que incluya la creación de una unidad especializada de defensa del Estado y un comité interinstitucional de coordinación, debería marcar el inicio de un nuevo futuro para la política comercial del país, y constituirse en la insignia de la próxima administración, bajo el liderazgo del presidente electo Laurentino Cortizo. La pregunta es si existe la voluntad política para poner este proyecto en marcha.

ABOGADA