Con los pies en la tierra (II)

Ahora, veamos cuál sería la aproximación de la compañía minera:

1. Hay en el ambiente una impresión equivocada sobre el alcance de una sentencia de la Corte, decretando la inconstitucionalidad del contrato minero. La sentencia en nada afectaría el derecho de la minera a demandar a la República de Panamá en los tribunales arbitrales internacionales. El contrato con Minera Panamá incluye una cláusula arbitral, la cual sobrevive a cualquier declaración de inconstitucionalidad y, además, Panamá, Canadá, y Corea del Sur, otro de los accionistas, tienen suscritos tratados internacionales de libre comercio los cuales incluyen protecciones extensas a la inversión extranjera sobre las cuales se pueden presentar reclamos de arbitraje de inversión. Si bien, el litigio comercial, en cuanto al fondo se resolvería de acuerdo con la ley panameña, y el litigio de inversión de acuerdo al derecho internacional, en ninguno de los dos casos los árbitros serían panameños y el lugar del arbitraje tampoco estaría en Panamá.

2. First Quantum, dueña de Minera Panamá, ha perdido en una semana 10,000 millones de dólares, en el mercado de capitales que se negocia en la bolsa de valores de Toronto. Es preciso mencionar que los dueños del contrato minero no son cuatro ricachones extranjeros. Las acciones de FQ se venden en bolsa y sus dueños son miles de personas que provienen de todas partes del Mundo. No se van a quedar con los brazos cruzados ante semejante pérdida.

3. First Quantum seguramente solicitará en reparación de daños los aproximadamente 10,000 millones de dólares que se refieren a los activos y la inversión ya hecha de la empresa en Panamá. Esto será una deuda segura ya que tanto en el derecho nacional como el internacional la compañía minera deberá ser indemnizada. Además, harán el intento de solicitar una cantidad abrumadoramente mayor, en lucro cesante, considerando la ganancia posible que hubiese recibido la minera durante un periodo de explotación minera de cuarenta años, como ya mencionamos.

4. Como parte de su argumento para solicitar una indemnización integral o completa, en las demandas arbitrales internacionales, la minera no tendría problema en alegar que ha habido una especie de “conspiración” nacional para que la Corte ignorase su deber de imparcialidad al declarar la inconstitucionalidad del contrato. Todo esto con la intención de reclamar “denegación de justicia”.

5. Como si eso fuese poco, de más está decir que la CONEP, CAPAC, APEDE y la Cámara de Comercio, los entes más representativos del sector empresarial del país, cuando finalmente se ejecutó el fallo de inconstitucionalidad del primer contrato minero, declararon de manera pública, a los cuatro vientos, que no renovar el contrato con la minera constituía una clara violación al principio de la “seguridad jurídica de las inversiones”. Le bastará a la minera presentar ante los árbitros el enorme caudal de noticias y entrevistas, que se dieron en el país en ese momento.

6. Cualquier condena arbitral contra Panamá deberá incluir no solo los gastos de gestión del Tribunal Arbitral, sino también las costas legales, que podrían llegar hasta el 20% de la suma correspondiente a la condena total.

Por qué no dejamos mejor que las aguas vuelvan a su nivel y los siguientes pasos sean tomados con mucho debate y meditación. Hay algunas voces que claman por un fallo pronto, inmediato. Sinceramente, esto no es recomendable. Si queremos salir airosos en el escrutinio de los tribunales arbitrales internacionales, el fallo de la CSJ de Panamá debe ser sólido. En otras palabras, cumplido el procedimiento propio de este recurso, la sentencia basada en el derecho panameño debe reflejar un amplio estudio del objeto del recurso, e inclusive puede incluir conocimiento de derecho y jurisprudencia comparada que sirvan como soporte racional de referencia y convicción. El fallo debe siempre reflejar la independencia de criterio de los magistrados panameños (lo firman los 9 magistrados). Por cierto, el fallo de inconstitucionalidad del primer contrato minero se basó en hechos totalmente diferentes a los que se pudieran alegar en este segundo contrato minero, por lo cual esta segunda sentencia requerirá un trabajo de estudio completamente nuevo y los magistrados no podrán apoyarse en la inconstitucionalidad del contrato minero original. Un fallo apurado, además del riesgo de la superficialidad, confirmaría, por otro lado, la teoría de la conspiración nacional que mencioné anteriormente en especial si se toma en cuenta la presión ciudadana solicitando la inconstitucionalidad y el intento de la Asamblea de derogar el contrato en primer y segundo debate.

Los abogados acostumbramos a decir “más vale un mal arreglo que un buen pleito”. Pues yo, que he sido litigante toda mi vida, les digo que no existen malos acuerdos ni tampoco buenos pleitos. Así como hay muchos panameños que se oponen a la extracción minera a cielo abierto, hay muchos otros que creen en el derecho de los panameños de explotar sus recursos naturales, sean metálicos o no, en provecho del país, tal como lo establece la Constitución, siempre y cuando se haga respetando el adecuado balance entre crecimiento económico y protección del medio ambiente.

No cometamos el error de creer que solo fue el contrato minero lo que llevó a la gente a las calles. Para mi este hecho fue simplemente la gota que rebasó el vaso. Muchos estuvimos en las protestas por el hartazgo que nos produjo el desprecio que tiene la clase gobernante por la opinión pública; también protestábamos por la repartición de millones en descentralización sin que ningún funcionario se inmute a rendir cuentas; y también por la indolencia de la clase gobernante ante la falta de medicamentos e insumos básicos en el hospital oncológico y en las otras instituciones de salud pública, mientras los diputados solo piensan en quintuplicar su presupuesto. Son todas estas y muchas otras que nos han llevado al atolladero donde ahora estamos.