Sobre las fianzas de obras públicas y el debido proceso

En las últimas semanas han salido varias publicaciones haciendo referencia a que el gremio de aseguradores está preocupado porque el Estado panameño está cobrando fianzas extemporáneas en múltiples proyectos de hace cinco y siete años atrás; es decir, posteriores a la fecha efectiva de ejecución de dichas contrataciones.

Al respecto, debo destacar que la figura de la fianza administrativa está contemplada y estipulada en el Texto Único de la Ley 22 del 27 de junio de 2006, que regula la contratación pública, ordenado por la Ley 153 de 2020. Al igual que ocurre con la fianza civil y mercantil, la fianza administrativa también mantiene su naturaleza de obligación accesoria, ya que se celebra con el fin de garantizar el cumplimiento de una obligación principal. Para las fianzas, el requisito de accesoriedad resulta necesario para su subsistencia y exigibilidad, aún en el caso de las garantías administrativas.

Ahora bien, uno de los aspectos más sensitivos en torno a la ejecución extemporánea de las fianzas administrativas, más allá de su naturaleza, guarda estrecha relación con la gestión del contrato público por parte de las entidades contratantes, y la importancia de mantener vigente la relación contractual, haciendo efectivo cada uno de los hitos del contrato. De allí que no resulta consecuente, que si la entidad ha entregado anticipos de dinero a favor del contratista, no lleve un control periódico de la amortización de esos adelantos, y reaccione mucho tiempo después, inclusive, habiendo precluido la fase de ejecución correspondiente, con el ánimo de hacer efectiva dicha obligación por parte del deudor principal. Por lo tanto, la pregunta que surge frente a esta reflexión sería: ¿no nos encontramos ante una conducta omisiva por parte del servidor público?

En este sentido, el artículo 106 del Texto Único de la Ley 22 de 2006, ordenado por la Ley 153 de 2020, destaca que los contratos públicos se entenderán vigentes hasta su liquidación, aunque haya expirado el plazo o término para su ejecución. Sin embargo, no debemos pasar por alto que esa propia norma también establece un término luego de finalizada la ejecución del contrato para llevar a cabo la liquidación de dicha relación bilateral. Por lo tanto, tal como lo dispone el numeral 1 del artículo 91 del Texto Único de la Ley 22 de 2006, ordenada por la Ley 153 de 2020, la responsabilidad de la dirección general y el control del contrato recae única y exclusivamente en la entidad contratante; de tal manera que, resulta más que evidente que el hacer efectiva una obligación derivada de un contrato público fuera de su término de ejecución, demuestra la clara existencia de una conducta omisiva en cabeza del gestor del contrato.

De tal manera, que se vuelve determinante el momento en que la entidad imputa y acredita la conducta de incumplimiento del contratista, ejercicio que se materializa a través del acto administrativo denominado resolución administrativa del contrato, y que lo pone en condición de mora de la obligación.

De cara a ello, observamos que la Ley 22 de 2006, dota de legitimidad al contratista para apelar la resolución administrativa del contrato, ya que lo ve como el sujeto directamente afectado por la decisión; sin embargo, pasa por alto que dicho acto le notifica también al garante que debe pagar el importe de la fianza o sustituir al contratista, alternativa que se activa cuando tenemos de por medio fianzas de cumplimiento. No obstante, la ausencia de un medio de impugnación directo a favor del garante, que de manera oportuna le permita hacer valer su posición, en condiciones de igualdad al contratista, representa un escenario lesivo a las garantías judiciales de las fiadoras, quienes en la mayoría de los casos llegan a defenderse tardíamente cuando se encuentra en el medio de un procedimiento de ejecución de fianza.

En resumen, definitivamente, las garantías administrativas son necesarias para que el Estado pueda hacer sus obras, y salvaguardar de esta manera los intereses públicos; las aseguradoras han hecho frente a sus fianzas a lo largo de los años, cuando se han activado de acuerdo a los parámetros de la Ley, de tal manera de no perjudicar al Estado ni a la comunidad que requiere de las mismas, y cumplir así, con su obligación accesoria. Sin embargo, lo que no puede suceder es que se hagan cobros extemporáneos, que, como ha señalado Apadea en sus comunicados, afectan la seguridad jurídica a la que se someten las fiadoras al momento de emitir dichas garantías; esta práctica no solo ahuyenta a las reaseguradoras, sino que limita la protección que necesita el Estado para hacer sus proyectos, y por ende impacta a la sociedad, beneficiaria de los mismos, creando una situación de riesgo en perjuicio del Estado, que lo hace susceptible de eventuales reclamaciones internacionales.