La conducta anticompetitiva de negativa de venta o trato

La negativa de venta o trato está recogida en la legislación de defensa de la competencia, específicamente en el artículo 16, numeral 5 de la Ley 45 de 31 de octubre de 2007, como un tipo de práctica monopolística relativa (conducta vertical), entendiendo estas, como aquellas conductas anticompetitivas que tienen lugar entre agentes económicos que operan en diferentes eslabones de la cadena de valor, a diferencia de las prácticas monopolísticas absolutas (conductas horizontales), que constituyen acuerdos o arreglos realizados entre agentes económicos situados en el mismo eslabón de la cadena de valor, es decir, entre competidores.

La negativa de venta o trato, consiste en la negación de trato o suministro de un bien o servicio, por parte de una empresa situada en una etapa superior de la cadena de valor, hacia otra situada en una etapa inferior, con la cual se evita iniciar una relación comercial o que, existiendo ya una relación comercial, esta ha decidido darse por finalizada. Es posible que una empresa considere que está tomando decisiones correctas, atendiendo al principio de libertad contractual; no obstante, existen aspectos que deben ser tomados en cuenta para evitar incurrir en una práctica restrictiva de la competencia.

Así, para que se configure el supuesto de una negativa de trato o venta que pudiera estar restringiendo o limitando las condiciones de libre competencia en el mercado, deben tenerse dos aspectos en cuenta: (i) quien lleve a cabo la negativa debe tener poder sustancial de mercado (posición de dominio) y (ii) la negativa debe ser irrazonable.

La tenencia de poder sustancial de mercado juega un papel fundamental, dado que quien tiene poder sustancial de mercado y realiza la negativa, estaría en la capacidad de abusar, tomando decisiones sin preocuparse de lo que hagan los demás participantes en el mercado, dado que sus competidores, clientes o consumidores no estarían en capacidad de medir fuerzas, ofrecerle resistencia y evitar el abuso.

En cuanto a la irrazonabilidad de la negativa, esta se presenta cuando el efecto, abusivo o restrictivo, actual o potencial, de estas conductas, supere su incidencia positiva en términos de beneficios para el bienestar de los consumidores y/o la eficiencia económica. Es decir, para no ser considerada una conducta irrazonable, los beneficios procompetitivos de la conducta deben superar los efectos anticompetitivos que genera.

A manera de ejemplo, podría estar incurriendo en una presunta conducta de negativa de trato, una única empresa fabricante -con poder sustancial de mercado- de bebidas gaseosas, que producto de una operación de concentración económica adquiere a uno de sus clientes, quien vende bebidas gaseosas al público, y luego pretende apalancar su poder de mercado en los mercados descendentes, decidiendo -sin razón alguna- que no tratará con ninguna otra empresa que no sea su filial, recién adquirida. Es una conducta con potencial de generar efectos exclusionarios en el mercado, ya sean estos, desplazar a los actuales participantes en el mercado o impedir la entrada a potenciales entrantes.

Para que la negativa de venta o trato sea sancionada, no se requiere determinar que el efecto exclusionario se haya efectivamente producido; basta con que la conducta tenga la capacidad y aptitud objetiva de producir tal efecto.