Un pariente indeseable

En el mundo marítimo, la “Grandfathering Clause” o “Cláusula del Abuelo”, es remanente de los usos marítimos antiguos que supone la supervivencia de una disposición jurídica obsoleta. Este concepto se pretende incorporar en el proyecto ley N° 598 de 2021, que regula el cabotaje y el comercio interior en aguas jurisdiccionales de Panamá, el cual se debate en la Asamblea Nacional desde hace varias semanas.

El término va más allá de su aplicación usual. Nace de manera polémica cuando a principios del siglo XX, en los Estados Unidos, se concebía una cláusula que no permitiera el sufragio de los africanos americanos. Esta táctica ha sido usada a conveniencia para evadir regulaciones en pro del medio ambiente a industrias establecidas antes de alguna regulación más estricta, así como para mantener el “statu quo” de ciertos estamentos políticos en detrimento del bienestar social común.

En pleno siglo XXI, este tipo de disposiciones no tiene lugar en un sector donde las regulaciones técnicas y jurídicas a la navegación son la norma.

Cuando la Organización Marítima Internacional establece nuevas regulaciones, para garantizar la seguridad de la vida humana y protección del medio ambiente, tiende a dar un plazo a la industria para que se adapte. No hace excepciones para que algunos continúen con sus prácticas anteriores.

En la industria marítima una regulación en constante evolución y adaptación es lo que determina un buen funcionamiento y esto se extiende a lo socioeconómico. Así es en el derecho convencional, cuando las actividades o empresas impactadas por una nueva disposición suelen gozar de un período de gracia, materializado como “normativa transitoria”, que les permita la actualización y las inversiones necesarias para el cumplimiento de la norma. Todo esto está contrapuesto al “privilegio por antigüedad”, del abuelo, cuyas peligrosas conductas ocasionaron la necesidad de actualizar las normas.

Llevando el caso a nuestro Panamá, nos encontramos en un momento histórico. Pasada la lucha por el Canal, ahora toca reconquistar la Industria Marítima Auxiliar como parte del Centro Logístico Intermodal del país. Que seamos los panameños quienes tengamos el control de su explotación, como Estado responsable ante el mundo. Una industria que representa más de dos billones anuales al PIB, que es el 4.5 % del mismo y que ha sido creada a pulso, sin ningún tipo de subsidio estatal, compitiendo en condiciones desleales con empresas foráneas que, al final, ni siquiera invierten realmente en esta industria.

Tomando en cuenta el panorama planteado, el permitir la existencia de una Cláusula “Grandfather” a la Ley de cabotaje, implicaría:

-. Concederle fueros y privilegios a una minoría de empresas extranjeras por encima de la mayoría panameña, profundizando la desigualdad ya existente.

-. Permitir a estas empresas operar con un injusto esquema de bajo costo, pagando menos impuestos, sin prestaciones, sin facturación en el país, en detrimento de toda la nación panameña en general y de sus competidores panameños en particular.

-. Darles un privilegio a estas empresas extranjeras, por encima de otras empresas panameñas que sí procuran una inversión responsable, provocando situaciones inéditas de doble privilegio y de doble discriminación.

-. Violación gigantesca a los Principios Fundamentales del Derecho Internacional Público, puesto que ningún tratado o acuerdo comercial está por encima de la Carta de las Naciones Unidas, que promueve la igualdad y la prosperidad de los pueblos. Por ello, Panamá no debe ceder a la presión de algunos extranjeros, y sus aliados panameños, cuando invocan tratados de libre comercio y acuerdos comerciales que garanticen sus fueros y privilegios actuales.

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (Unctad, por sus siglas en inglés) define, como la norma y no la excepción, el cabotaje como una actividad primordialmente reservada para nacionales.

Cuando las naciones marítimas implementaron sus respectivas leyes de cabotaje, buscando fomento de sus propias industrias nacionales, no incluyeron en ningún momento la mencionada “grandfather rights clause”, lo cual hubiera sido incongruente con el mencionado desarrollo evolutivo de estos instrumentos jurídicos.

Los ejemplos de lo anterior son variados, como el caso del “Jones Act” en Estados Unidos, vigente desde hace cien años, Y la ley de cabotaje de Turquía, un país con una industria marítima auxiliar de características similares a la panameña en el anclaje del mar de Mármara.

Existen también casos de naciones más jóvenes, como Malasia, que tenía una política altamente abierta, con resultados negativos para el país. Por ello, implementaron un modelo más restrictivo, dando prelación a los nacionales. O el caso de Indonesia, que pasó de un régimen restrictivo a la liberalización del cabotaje en la década de 1980, pero regresó al cabotaje para los nacionales en la primera década de 2000 y así ha continuado.

Precisamente, la experiencia de Indonesia se cita con frecuencia en el debate sobre la liberalización del cabotaje, porque cuando Indonesia permitió que las embarcaciones extranjeras se dedicaran al transporte doméstico, su industria naviera casi colapsa y el Gobierno tuvo que restaurar el régimen de cabotaje cerrado para lograr su recuperación.

En el sector marítimo, Panamá depende del capital generado por la venta de servicios. Cada facturación de un flete o un servicio genera el circulante que requiere nuestra economía. Nuestro centro intermodal de carga es el resultado de nuestra posición geográfica. Es nuestro derecho soberano el tener prioridad sobre su explotación. Nuestro anclaje del Pacifico es un activo envidiable y codiciado, con un golfo que define las aguas territoriales interiores con una gran amplitud de superficie y de oportunidades.

Es imperativo un instrumento jurídico que obligue a las compañías que quieren utilizar nuestra posición geográfica, a facturar desde suelo patrio, pagar prestaciones sociales y pagar sus impuestos. No como ocurre en la actualidad, que esquivan todo lo antes dicho, so pretexto de acuerdos diplomáticos que abanican una situación de paraíso fiscal invertido. Por si fuera poco, muchas de estas empresas provienen de países que nos tienen en listas negras o grises. ¡Tremenda hipocresía!

En conclusión, los países adoptan este tipo de disposiciones de acuerdo con sus propias características socioeconómicas, como parte del ejercicio de la soberanía marítima a la cual tienen derecho. Pero, sobre todo, buscando el fomento de una marina mercante nacional. La adopción de la “Grandfathering Clause”, como algunos pretenden incorporar en el proyecto Ley N° 598 de 2021, no sería más que utilizar un proyecto de ley que mira hacia el futuro, para abrir la puerta a los mismos vicios, expolios y privilegios del pasado, Esto sería ir en contra de los principios de igualdad ante la ley y no discriminación de nuestra Constitución Nacional, el principio de reciprocidad y en contra también de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (Convemar) que establece, en su artículo segundo, la soberanía de cada nación sobre su mar territorial.

Con una Ley de Cabotaje, eventualmente, conformaremos una flota mercante con nuestros colores. Ya varios panameños hemos trascendido nuestro negocio del Estado ribereño, cumpliendo con el Estado rector del puerto de los países donde trabajamos. Necesitamos fomentar nuestra industria para más oportunidades como estas. En fin, razones para no ceder ante presiones diplomáticas sobran. Debemos ponernos los pantalones largos y tomar nuestro lugar y destino entre las capitales marítimas del mundo.