Excepción de prohibición de concentraciones restrictivas de la competencia

Cuando la Autoridad de Competencia Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia (Acodeco) verifica una concentración económica y concluye que tiene un efecto prohibido que amerite una medida correctiva, la operación podría acogerse a la excepción de prohibición de concentraciones restrictivas de la competencia, si la empresa absorbida se encuentra en una situación declinante y siempre que pruebe ante esta institución, las condiciones contempladas en el artículo 21 de la Ley 45 de 2007 que regula las concentraciones económicas, desarrolladas en el reglamento del título 1 y en la Guía para el Control de Concentraciones Económicas.

El reglamento en referencia establece que la Acodeco, mediante análisis económico, valorara la necesidad de realizar la concentración como única opción, para evitar la salida del mercado de los activos productivos de uno de los agentes económicos participantes en la concentración, siempre y cuando los agentes económicos involucrados acrediten, acumulativamente, que:

·El agente económico ha perdido participación en el mercado, y ha incurrido en pérdidas económicas de manera sistemática.

· El agente económico objeto de adquisición, desaparecería del mercado de no existir la concentración.

· El agente económico objeto de adquisición ha ofrecido infructuosamente a compradores no competidores la operación analizada, en iguales o mejores condiciones de negociación.

· La cuota de mercado del agente económico adquirido sería absorbida, en cualquier caso, por el agente económico adquirente, o sus activos saldrían inevitablemente del mercado si no fueran absorbidos por otra empresa.

La Guía por su parte, clarifica más las condiciones al indicar:

· Que la empresa a ser adquirida debe encontrarse en situación de insolvencia, lo cual ocurre cuando se prueba que ha cesado en el pago a sus acreedores (financieros y comerciales).

· Que hayan resultado infruc­tuosos esfuerzos de venta adicionales. Se entiende que se han realizado esfuerzos de venta cuando los potenciales compradores han recibido la información demandada usualmente por un comprador sobre la empresa a adquirir, y a su vez se ha recibido una oferta razonable de venta, esto es, que sea superior al valor de liquidación de los activos de la empresa. Los esfuerzos de venta deben probar que se ha intentado vender la empresa o los activos de ésta a compradores alternativos al competidor con el cual se haya calificado la concentración económica como dañina para el mercado. En consecuencia, estos esfuerzos incluyen compradores alternativos, sean o no participantes dentro del mismo mercado pertinente afectado por la concentración económica.

· La imposibilidad de reestructuración de la empresa. Esto quiere decir, que además de haber cesado en el pago a sus acreedores, la empresa presenta un estado financiero que refleja su imposibilidad de obtener financiamiento para cubrir sus deudas.

· La salida de los activos productivos del mercado pertinente en caso de no concretarse la operación de concentración. Dentro del análisis debe probarse que puedan salir del mercado tanto las plantas productivas como los activos intangibles.

El riesgo de salida de los activos se establece a partir de algunas consideraciones de hecho, entre las cuales se encuentran:

1. La imposibilidad de continuar operando en el corto plazo que se desprende del deterioro de las relaciones comerciales de la empresa y de la imposibilidad de conseguir recursos financieros;

2. Las especificidades asociadas a la producción y comercialización limitan el espectro de potenciales compradores;

3. La existencia de activos específicos para la producción de determinados bienes limita la posibilidad de vender los activos productivos de forma separada; y

4. El valor y posibilidad de explotación en el mercado de los activos intangibles depende de la operatividad de la empresa.