El contrato minero, como el gato de Schrödinger

El gato de Schrödinger refiere a un experimento hipotético de los años 30 que refiere a un gato que se encuentra dentro de una jaula de metal cerrada, con un plato de veneno adentro. Desde el punto de vista científico el gato está al mismo tiempo vivo y muerto. Todo depende si se comió o no el veneno, pero al estar cerrada la caja, es imposible saberlo.

Diego Gosis, abogado especialista en temas de arbitraje de inversión y comercial que ha representado a su país en más de 50 disputas internacionales, y más de 100 casos de arbitraje en su hoja de vida, aplica la analogía del gato de Schrödinger al contrato minero suscrito entre el Estado y Minera Panamá, subsidiaria de First Quantum.

La ley 406 que contiene el contrato fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia (CS) el pasado 28 de noviembre.

Luego del pronunciamiento de la justicia, llovieron como cascadas cientos de preguntas sobre cómo debe cerrarse la mina, quién debe hacerlo y por tanto, pagarlo, y además, el Ministerio de Comercio e Industrias recibió dos notificaciones de la mina sobre procesos en contra del Estado panameño.

Un arbitraje para hacer cumplir sus derechos conforme lo establecido en el Tratado de Libre Comercio entre Canadá y Panamá, y el segundo ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, para iniciar un arbitraje con sede en Miami, Florida para proteger sus derechos bajo el acuerdo de concesión de 2023 que el gobierno de Panamá firmó a principios de este año con la empresa.

“Hay un inversionista de Corea que presentó un arbitraje, y otros dos inversionistas canadienses que dicen tener un contrato o son directamente accionistas de Minera Panamá, además del accionista primario que es First Quantum”, dijo a La Estrella de Panamá una fuente vinculada al tema.

Gosis explicó a La Estrella de Panamá que “el contrato está como el gato de Schrödinger: el contrato está, pero la ley que lo aprobó fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia”.

Por lo tanto, el efecto que se le quiera dar a esa inconstitucionalidad, “todavía está debajo de la tapa de la jaula del gato de Schrödinger”.

El especialista se refiere, precisamente a la cantidad de obligaciones plasmadas en el contrato por el operador de la mina que en un inicio, al firmar el contrato, estaban planteadas de una forma, pero que al terminar por otra vía, habría que ver dónde están reguladas.

En este sentido, la CSJ indicó que se dictó una norma que no se tenía que haber dictado, pero no que el inversor incumplió el contrato. “¿El inversor dónde queda? Si el Estado incumplió sus deberes accionando una ley inconstitucional va a tener que ver los perjuicios que le causa al inversor. Hay que analizar, eso sí, si esta inconstitucionalidad está de la mano con ilegalidades de la empresa. Hay muchas piezas móviles en el tablero”, planteó.

Los reclamos contra Panamá, según Gosis, tal vez no se limiten a los que interponga la mina per sé. Pueden venir de los accionistas de ésta y otras compañías que tienen intereses en la mina pueden estar protegidas por uno o más Tratados de Libre Comercio o de Protección de Inversiones suscritos por Panamá.

Este tipo de procesos de arbitraje tienen un plazo de negociaciones entre las partes.

Primero se notifica sobre la disputa y se abre un canal de resoluciones de controversia para intentar llegar a un acuerdo. De no lograrlo, se acude al arbitraje. Son procesos “terriblemente caros y largos”.

Lo que él recomendaría a su cliente es que se siente a negociar y analizar la situación.

“Cualquier arreglo medianamente malo es mejor que cualquier litigio medianamente bueno. Sobre todo, porque el hecho de la existencia de estas disputas enrarece el clima de negocios, encarece el costo financiero de la deuda soberana, y causa la recesión de inversión extranjera directa”.

De acuerdo con Gosis, los costos legales del Estado pueden ser de entre $3 millones a $6 millones dependiendo de la complejidad del caso. La minería requiere datos técnicos para cuestión de daños, metalurgia, economía, mercados financieros, eso hace que vayan subiendo los costos de la representación.

Pero esa cantidad representa sólo el 0,1% de lo que puede pedir la mina en compensación de la inversión.

“Entonces esa empresa probablemente va a reclamar algo que sea como el valor del mercado de ese proyecto minero basado en la inversión de $10 mil millones pensando en recuperarlos y obtener una ganancia a lo largo de un periodo de 40 años que implicaba la concesión.

Es muy probable que usen algún múltiplo de los $10 mil millones que dicen haber invertido”, opina Gosis.

Eso no significa que Panamá tendrá que pagar los multimillonarios montos. “Si el tribunal entiende que esa inversión era completamente injustificada, el monto tenderá más al cero que a esos millones”, dice el abogado.

Además, el experto agrega al debate otro ingrediente: la legalidad o no de la inversión.

Es una consideración importante - añade - “porque en el derecho de las inversiones se parte de la premisa de que las inversiones ilegales no pueden acudir a los arbitrajes internacionales. “Los tratados no protegen inversiones realizadas ilegalmente. Puede que sea legal pero injustificada. En ese sentido habrá jurisdicción pero puede o no existir un reclamo con mérito para ser tratada en un arbitraje, y los daños pueden ser mucho menores que las inversiones realizadas”, explica Gosis

¿Qué quiere exactamente decir una inversión ilegal?

Por ejemplo, responde Gosis: “si hubo sobornos de por medio para firmar el contrato; si alguien que no debió firmar un documento lo haya hecho: si se hicieran promesas para celebrar el contrato y éstas fueran demostrablemente falsas. O si se haya dicho que la inversión sería de cierta cantidad y no tenía como conseguir el dinero legalmente”.

Hay muchas fórmulas que se pueden emplear para evitar un pleito gravoso. Tal vez en los acercamientos no se logre resolver la totalidad de las demandas, pero se reconozcan ciertas inversiones realizadas en beneficio para Panamá y haya una adquisición voluntaria por Panamá de algunos activos de la mina y se establezca el marco de la disputa. Eso ayuda a que no siga el arbitraje y que de llegar, se resuelva más rápido.

A criterio de Gosis, lo primero que tiene que decidir Panamá es saber qué va hacer con la mina, “si lo declara en un parque temático o levanta posteriormente la moratoria de la actividad que se transformó en un problema social, ahí hay que repensar el proyecto minero”.

Este tema es precisamente al que se refiere el especialista sobre la existencia del contrato, puesto que el texto plantea la responsabilidad del operador al respecto.

Para sacar gramos de cobre se requiere explotar toneladas de piedra que deben luego almacenarse en lo que en términos mineros se les conoce como 'colas' o 'escombreras'. Toda esa tierra con piedra y agua se debe depositar en un lugar especialmente cuidado para que los materiales no terminen penetrando a los acuíferos

“El protocolo de cierre lo puede hacer el Estado, la empresa o un tercero contratado por cualquiera de ambos. O el próximo minero que se encargue de la mina”, sugiere Gosis.

La inconstitucionalidad de la ley no da respuesta a este problema porque se debe hacer o bajo el contrato o el Código Minero panameño.

Aquí viene el dilema que plantea el abogado especialista. “Si se siguen las cláusulas de cierre quiere decir que el contrato existió, pero las causas que lo generaron dejaron de existir. Pero, ¿se reconoce el texto por el tiempo que estuvo vigente? No lo sé.

Son caminos regulatorios distintos. ¿Cuál de estos se sigue? depende de la disputa. Si sigue vivo el contrato la cláusula de arbitraje de Miami sigue en pie”, analiza.

“Si es bajo el régimen del contrato, éste prevé con qué fondos se cubre. Si se hace como si el contrato nunca existió, pero ahora tengo que cumplir el cierre según el contrato, es un concepto un poco difícil de entender. No puedes prender la vela de los dos lados”, exclama.

Hay asuntos ambientales que hay que atender con más urgencia que otros. Para que la mina opere es muy probable que en algún lado haya grandes cantidades de cianuro u otros minerales tóxicos que se usan para la explotación. Ahora que se acabó la minería, ¿qué se hace con los cientos de barriles de cianuro?

Por lo general el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) contiene las herramientas de cierre a corto, mediano y largo plazo. “Si no lo tiene puede haber problemas. Los buenos proyectos mineros con EIA tienen planes de cierre que son casi inmediatos”, recuerda el abogado.

La recomendación de Gosis es que cualquier cosa que se haga para evitar la disputa es dinero bien ahorrado y tiempo bien gastado.

“Panamá manifestó en respuesta a la notificación de disputa de la minera que ha cumplido con normas de protección a sus inversiones, eso quiere decir que Panamá no va a aceptar que incumplió el tratado bilateral. No va a reconocer que incumplió nada”, asume el abogado.

Por lo tanto, estima que el “Estado necesita encontrar un argumento bajo el cual explicar las cosas que sucedieron - que es innegable que sucedieron porque el contrato se firmó, la mina pagó ciertas sumas y el proyecto se operó -, y que dejaron de ser por riesgos asumidos por el inversor, y por motivos atribuibles a éste”.