Flexibilización de las reglas que prohíben la colaboración entre competidores, ¿es necesario en época de pandemia?

A raíz de la crisis sanitaria y económica que vive Panamá, y en mayor o menor grado el resto de países del mundo, originada por la propagación de la covid-19, han surgido voces que promueven la conveniencia, al menos mientras dure la crisis, de flexibilizar el tratamiento normal dado a las colaboraciones entre competidores que busquen entre otros, evitar el desabastecimiento de bienes esenciales, promover la producción de bienes necesarios para paliar la crisis sanitaria, o para atender el llamado de los gobiernos a las empresas a ser flexibles con las obligaciones de los consumidores mientras dure la emergencia.

Lo descrito no es ninguna novedad. Recientemente Eleanor Fox, experta en derecho de la competencia, ha señalado que en tiempos de crisis surge una visión favorable a la intervención estatal en los mercados y limitar al mismo tiempo la aplicación del derecho de la competencia. La limitación no solo se circunscribe a los acuerdos entre competidores, sino también a permitir regulaciones de precios considerados excesivos, o relajar los requisitos normalmente exigidos a una empresa que argumenta estar en una situación declinante, como condición para permitir concentraciones económicas que comprometan las condiciones de competencia futura en el mercado.

En Panamá, como en la mayoría de países con sistemas que protegen la libre competencia, los acuerdos entre competidores para fijar precios, restringir la producción, dividirse mercados o evitar la competencia en actos de compras públicas, tienen en sí mismo carácter ilícito, y observan en relación a otro tipo de acuerdos, las mayores sanciones, porque en general, lejos de beneficiar a los consumidores los perjudican. Así, una vez confirmada su ilicitud por los juzgados especializados de comercio, los mismos deben ser sancionados por la Acodeco con multa de hasta un millón de balboas, para cada competidor que formó parte del acuerdo ilícito, en función del tamaño de la empresa, la gravedad de la falta, reincidencia, entre otros.

A nuestro juicio, este llamado a la flexibilización en el tratamiento de los acuerdos entre competidores en tiempos de pandemia no es incompatible con nuestra legislación, la cual reconoce que pueden existir acuerdos beneficiosos y exceptúa los acuerdos (sean entre competidores o entre no competidores) que tengan como objetivo la mejora de la producción y distribución de bienes o servicios o fomenten el progreso técnico o económico y que generen beneficios para los consumidores o el mercado, siempre que consistan en, el intercambio de información técnica o de tecnología; el establecimiento y aprovechamiento conjunto de infraestructura, equipos, recursos o facilidades de producción y tecnología; el establecimiento y aprovechamiento conjunto de facilidades de acopio, almacenaje, transporte y distribución y que el producto de dichos actos sea exportado.

En general, la ley considera que no afectan la libre competencia y la libre concurrencia, los acuerdos que generen incremento en la eficiencia económica y no perjudiquen al consumidor. Ahora bien, en estos casos, corresponde a las empresas que conforman el acuerdo, acreditar que cumplen con las condiciones de la excepción.

Finalmente, si el acuerdo no encaja en las excepciones mencionadas, pero el mismo es promovido por el Estado, con miras a salvaguardar el interés público, puede estar exceptuado de la aplicación de la ley, si el interés público es declarado por el Consejo de Gabinete.