La saga de Minera Petaquilla: ¿frente a una posible demanda internacional en contra de la República de Panamá?

El 21 de diciembre de 2017 el Pleno de la Corte Suprema de Justicia (la ‘Corte') declaró la inconstitucionalidad de la Ley 9 de 26 de febrero de 1997, por la cual se aprueba el contrato celebrado entre el Estado y la sociedad Minera Petaquilla S.A. para un proyecto de explotación de cobre en Cerro Petaquilla, provincia de Colón (‘Contrato-Ley'). Lo que aún no sabe la Corte es que este fallo puede representarle a la República de Panamá miles de millones de dólares ante tribunales internacionales.

De acuerdo con la Corte, la aprobación de este contrato por parte de la Asamblea Nacional fue hecha en violación a la Constitución Nacional. Específicamente, se alega que la aprobación no cumplió con el proceso de licitación pública previsto en la Ley. En otras palabras, la Asamblea Nacional actuó en violación de las funciones que le confiere la Constitución Nacional y por tanto, el contrato así aprobado, hace más de 20 años, no es válido.

Cabe mencionar que el Estado ha establecido un régimen jurídico especial para el otorgamiento de concesiones mineras en la zona de yacimientos de Petaquilla. La Corte fundamenta su decisión en que el Contrato-Ley no habría cumplido ni con los requerimientos del Decreto de Gabinete 267 de 1969, ni con la Ley de Contrataciones Públicas vigente en el momento de la suscripción del contrato (Ley 56 de 1995). Aun cuando asumiéramos esto como cierto, la Corte parece desconocer que este contrato es para todos los efectos un acuerdo de inversión negociado y realizado por empresas extranjeras invirtiendo en el sector minero (en ese momento Teck Corporation, Inmet Mining Corporation y Adrian Resourses Ltd). Actualmente, First Quantum Minerals Ltd (‘Quantum Minerals'), una empresa canadiense líder en el sector minero, posee el 90 % de las acciones en el proyecto de cobre en cerro Petaquilla.

Como el mismo contrato señala, el Estado reconoce que el desarrollo de este proyecto representa un gran beneficio para el impulso de la industria minera en la República de Panamá. Como resultado, el Estado le otorgó a la empresa ciertas garantías de estabilidad jurídica, internacionalizando el contrato de concesión. Específicamente, el Estado, a través de una cláusula de estabilización jurídica, garantizó que de darse modificaciones legislativas desfavorables o incompatibles con el contrato, estas no le serían oponibles. Adicionalmente, se establece que todas las controversias que surjan en relación con el contrato y que no pudieran ser resueltas amigablemente, serán resueltas mediante arbitraje, de acuerdo con las Reglas de Procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC). Esto le garantiza al inversionista extranjero que cualquier disputa será resuelta por un foro neutral, fuera de los tribunales administrativos o judiciales panameños.

Ahora bien, la decisión de la Corte va más allá de cualquier incumplimiento contractual o disputa entre las partes que pudiera resolverse bajo un arbitraje internacional sobre la base del contrato de concesión. Concretamente, la decisión de la Corte podría violar el Tratado de Libre Comercio (TLC) con Canadá, el cual garantiza estándares de protección a los inversionistas canadienses que invierten dentro de la República de Panamá. En realidad, aquí no se trata de una disputa contractual entre el Estado y Minera Petaquilla S.A., sino de una violación al trato justo y equitativo, e incluso de una expropiación indirecta si, como parece ser, Quantum Minerals no va a poder seguir explotando la mina de cobre. En efecto, al carecer del contrato-ley que lo autorice a explotar la mina de cobre, el Estado estaría indirectamente expropiándolo de su inversión, en violación del TLC con Canadá. Este tratado permitiría a Quantum Minerals demandar a la República de Panamá ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) o bajo el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), lo que podría significar miles de millones de dólares para el tesoro nacional.

Pero, ¿por qué surge esta controversia? La demanda de inconstitucionalidad fue interpuesta por el Centro de Incidencia Ambiental (CIAM), una organización para la defensa del medio ambiente. De acuerdo con CIAM, el contrato de concesión le otorga ciertas atribuciones a la empresa por encima del bienestar social y el interés público garantizado en la Constitución. Particularmente, las alegaciones de CIAM se centran en la supuesta violación a los intereses del Estado y potenciales riesgos al medio ambiente, lo cual no ha sido probado ante la Corte. Lo que desconoce CIAM es que son precisamente las prerrogativas jurídicas las que le dan el carácter internacional al acuerdo de inversiones, y cuya violación puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado.

De no tomar medidas urgentes para restablecer el statu quo , y darle seguridad y fundamento legal al proyecto, la República de Panamá pudiera ser objeto de una demanda de arbitraje internacional que se uniría a la lista creciente de arbitrajes pendientes en contra del Estado. En el plano interno, la expropiación indirecta de Minera Petaquilla dejaría a más de catorce mil trabajadores sin empleo, lo cual también tendría un impacto negativo en la economía nacional. En definitiva, este es un asunto delicado que merece la atención inmediata por parte del Estado.

ABOGADA ESPECIALISTA EN ARBITRAJE Y COMERCIO INTERNACIONAL.