¿Qué sigue después del fallo de la CSJ?

La pregunta que todo mundo se hace en este momento es cuándo fallará la Corte Suprema de Justicia (CSJ) en respuesta a las demandas de inconstitucionalidad al contrato 406 suscrito entre el gobierno y Minera Panamá, cuál será el fallo y qué pasará después.

Hasta el momento pareciera que la decisión de la CSJ funcionará como un apaciguador para el gobierno ante los reclamos de la población que rechaza el contrato minero, en caso de que los magistrados declaren inconstitucional el contrato.

¿Cuál será el plan B del gobierno y en qué consiste?

En materia jurídica, con respecto a qué puede pasar después de que la CSJ emita el fallo, La Estrella de Panamá consultó al abogado, doctor en derecho y especialista en litigios internacionales y arbitraje de inversiones Carlos Arrue, quien ofreció un panorama amplio sobre los posibles escenarios futuros que exponemos a continuación.

De esta forma explicó que, si la CSJ declara inconstitucional el contrato firmado en octubre de 2023, lo primero que hay que hacer es revisar en detalle la decisión y sus fundamentos, pues será primordial aplicar y respetar los términos de esta decisión que, por disposición constitucional, es final, definitiva y obligatoria respecto de la inconstitucionalidad del contrato.

Específicamente, en caso de que la CSJ declare que el contrato es inconstitucional, habrá que verificar si el vicio de inconstitucional es subsanable o si, por el contrario, pone fin a cualquier posibilidad de relación con el concesionario. De tratarse de un vicio subsanable, el ingrediente imprescindible será determinar si es conveniente para los intereses del Estado de renegociar los términos del Contrato. Esto es un tema de voluntad política del Estado en ejercicio de sus facultades soberanas y de conformidad con las normas de derecho público panameño aplicables.

En las condiciones sociales que vive el país como consecuencia de la aprobación del contrato, con cierres de calle, paros y protestas a nivel nacional que buscan la derogatoria del contrato por lesionar intereses nacionales, la opción de subsanar parece la menos probable.

Cabe señalar que el nuevo contrato tenía efecto retroactivo a partir del 2021. Pero una declaración de inconstitucionalidad podría anular este efecto, por lo que habrá que establecer a qué corresponde y bajo qué instrumento legal, si lo hubiere, se justifica la presencia de la minera en el área.

En caso de que la CSJ declare inconstitucional el contrato y esa decisión prive a la minera de sus derechos bajo el contrato, es probable que la empresa notifique de la existencia de una disputa bajo el Tratado de Libre Comercio y tenga como pretensión alegar una expropiación, invitando a la República de Panamá a iniciar un proceso de negociación en el que presentará una fórmula para resolver el problema. El abogado añadió que, en el plano del derecho internacional, es importante que las actuaciones del Estado panameño se apeguen a la constitución, a la buena fe y a la razonabilidad, por lo que cualquier negociación debe ser consistente con la decisión de la CSJ.

En el tema minero, según dijo el experto, es ilusorio pensar que la minera va simplemente a abandonar el proyecto de un día para otro.

No se trata de apagar el interruptor y cerrar la puerta.

En el caso de inconstitucionalidad, si no se logra una salida acordada con la empresa ésta puede tomar la opción del arbitraje comercial de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional como lo establece el contrato entre la minera y la República de Panamá. No obstante, también podría abarcar esta cláusula de arbitraje (la inconstitucionalidad del contrato) inserta en el contrato minero o las opciones de arbitraje de conformidad con el Tratado de Libre Comercio entre Canadá y Panamá.

En el arbitraje de inversiones, según explicó, la eventual decisión de inconstitucionalidad centrará el debate en determinar si la inversión (las acciones sobre la empresa minera, la mina o el contrato) fue expropiada sin la respectiva compensación. Es decir, que la minera alegará que la decisión de la CSJ y cualquier acción del Estado tendiente a aplicar la decisión de la Corte constituyen una “expropiación indirecta que priva al inversionista de su inversión”.

La Mina también afilará el lápiz para analizar números que reflejen cuánto le perjudicó la decisión de la Corte, suma que al final del proceso pasará por los ojos del tribunal arbitral que conozca del proceso.

Por parte de la República de Panamá, el debate se centrará, primeramente, en determinar si la parte que presentó la demanda tiene la calidad de inversionista bajo el tratado y, eventualmente, si la inversión cumple los parámetros de legalidad según el derecho panameño, por lo que la decisión de la Corte podría ser un instrumento aclarativo del tema, así como las normas legales de derecho panameño aplicables a este tipo de concesiones.

En segundo lugar, la República presentará sus argumentos negando la existencia de una expropiación, alegando que se trata de una medida no compensable en ejercicio de lo que el derecho internacional denomina “poderes de policía” (“police powers”) que tutelan un interés mayor nacional, como lo son el ambiente y la salud pública, que han estado en la palestra pública.

En cuanto al tribunal arbitral que decidirá el caso, tanto en el caso del arbitraje comercial como en el caso del arbitraje de inversiones, se tratará de un tribunal compuesto por tres árbitros.

Cada parte designará el suyo y el tercero, que será el presidente del tribunal, será designado por el Centro de arbitraje: la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI en el arbitraje bajo el contrato y el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en materia de Inversiones (CIADI) en caso de que se tome esta opción bajo el TLC Canadá Panamá.

Todos los miembros del Tribunal Arbitral deben mantener la condición de imparciales e independientes en relación con las Partes, y en el arbitraje de inversiones no tendrán la nacionalidad de las partes y son generalmente conocedores de tanto el derecho internacional de las inversiones como de la industria de la minería que ha tenido una cantidad importante de arbitrajes de inversiones a nivel mundial.

Ahora bien, ¿qué sucedería con la compañía en Panamá en caso de inconstitucionalidad?

Responde el especialista que, además de aplicar la decisión de la CSJ, habrá que revisar el estatus quo de la mina antes de haber realizado el contrato. Es decir, determinar bajo qué figura estaban operando y qué derechos habían adquirido sin el Contrato Ley, si los hubiere.

En dado caso, asegura el abogado, la relación inicial entre el estado y la minera toma vigencia en las condiciones en que se pactó el trato en ese momento. Si no hubiere tal relación, podría tratarse de una ocupación de facto que no tiene sustento legal y, deberán aplicarse las normas de derecho administrativo pertinentes a una situación como tal.

Ahora bien, la complejidad del tema es que el contrato anterior también fue declarado inconstitucional. En ese caso, añade, habrá que ir más atrás, a la compra de la concesión que efectuó a Minera a Inmet, y esto nos lleva al 2013. La oferta de $5,100 millones incluyó a la filial panameña: Minera Panamá. Es decir, adquirió el contrato o la concesión de exploración y extracción de oro, plata, cobre, molibdeno y otros, que firmó Inmet con el Estado.

De acuerdo con el especialista, el arbitraje internacional y la continuación o cierre de las actividades de la mina son completamente independientes, en el sentido de que la presentación del litigio arbitral no conlleva el cierre de la mina y ni tampoco la necesidad de continuar.

Esto depende de la voluntad de las Partes y no del arbitraje que, en principio, está allí para determinar si hubo violación al tratado y sus consecuencias económicas.

Para el abogado internacionalista, inclusive si el tribunal considerase que hubo efectivamente una expropiación en violación del tratado, no puede ordenar la devolución de la mina, pues es un derecho soberano del Estado el de expropiar, lo que puede hacer el tribunal es determinar la compensación a pagar al inversionista, en dado caso.

Las consideraciones de permanencia de la mina, mientras dure la disputa, dependen de varios factores. Entre ellos recalca si lo que había antes del contrato era un derecho adquirido, si se mantiene vivo, si los derechos ejercidos coincidían con lo correspondido y mediante qué instrumento. Si no hubiere instrumento, entonces se trataría de una situación de facto cuya legalidad puede ser cuestionada. En otros términos, el contrato que se declararía inconstitucional reemplazó a uno anterior que corrió la misma suerte, lo que obliga a buscar otro documento, resolución o concesión, que justifique la presencia de la mina en suelo panameño o no, y en el último caso, si hay algún tipo de ilegalidad.

En manos de los magistrados radica no sólo el futuro de la relación contractual entre el estado - la mina y los argumentos, sino, en parte, la base jurídica a emplear en un arbitraje internacional de inversión y comercial planteados en el contrato como la ruta de solución de conflictos.

Ambas opciones, la comercial e inversión, son contra el estado.

Tras analizar el fallo, el contratista podría presentar una pretensión contra la República de Panamá. En este punto explicará las afectaciones de inversión, lo que puede sumar miles de millones de dólares. Ahora bien, tanto el método de evaluación (basado en costo o en ganancias descontadas) dependerá del tribunal arbitral luego de oír a las partes y sus expertos.

En cuanto a la derogación de la ley 406 que suscribe el contrato, indica el especialista que si bien no es la solución más cómoda de defender, tampoco es una opción imposible en un arbitraje de inversiones, pues lo que tiene mayor importancia es la prueba de las razones de conveniencia y sustantivas que justifican tal derogación.

Pero, para Panamá sería más difícil justificar ante un tribunal la actuación de que una misma Asamblea Nacional haya aprobado la ley y semanas después derogue la misma ley. Este tipo de actuaciones podrían parecer 'caprichosas' o arbitrarias a primera vista ante un tribunal de arbitraje.

En el proceso se podría alegar que los diputados no ponderaron algunos puntos que posteriormente fueron evaluados.

Es un esquema normal de riesgo, y es parte del curso normal de las cosas (previsto en el artículo 46 del Contrato Ley), que luego de aprobado el contrato mediante ley la CSJ se pronuncie sobre su constitucionalidad ante la presentación de demandas de inconstitucionalidad. Será de gran importancia que el proceso mediante el cual se dirima el fallo se ajuste al debido proceso, dándole la oportunidad a las partes de presentar sus demandas y alegatos tanto en favor como en contra de la inconstitucionalidad.