¿Por qué la Corte declaró la inconstitucionalidad de la cláusula arbitral?

Análisis con motivo de la sentencia de inconstitucionalidad del contrato minero. En materia arbitral existe un principio conocido como el “principio de separabilidad” que implica que el convenio arbitral es un acuerdo escindible de la relación principal a la que se refiere el contrato que lo incluye como una de sus cláusulas.

Nuestra Constitución Política al respecto estableció en el Artículo 200 no solo esa separabilidad, sino que garantizó eficacia de lo pactado por Estado como convenio arbitral, veamos.

Son funciones del Consejo de Gabinete: Acordar con el Presidente de la República que este pueda transigir o someter a arbitraje los asuntos litigiosos en que el Estado sea parte, para lo cual es necesario el concepto favorable del Procurador General de la Nación.

Este numeral no se aplicará a los convenios arbitrales pactados contractualmente por el Estado, los cuales tendrán eficacia por si mismos.

Esta norma tiene relevancia al adentrarnos al estudio del fallo que declaró inconstitucional el contrato minero, toda vez la sentencia de inconstitucionalidad en toda la Ley 406, y no sólo el artículo 1 como había sido demandado. Esta Ley incluía en su cláusula 46, la cláusula arbitral ya pactada por El Estado, esta sentencia lo que ha producido con relación al principio de separabilidad es una contradicción que crea inestabilidad a la jurisdicción arbitral, toda vez que el Estado panameño se ha desecho de su obligación de respetar el acuerdo, al menos el establecido en el contrato declarado inconstitucional.

Son estos elementos inusuales en el fallo que a nuestra forma de ver crean condiciones de desventaja ante potenciales pleitos derivados de los reclamos relacionados a las inversiones afectadas con el fallo, todo lo inusual en un conflicto puede ser calificado de arbitrario.

Cuadragésima sexta: Cualquier controversia o reclamación entre La Concesionaria y el Estado que surgiera o que estuviera relacionada con este contrato, o con su cumplimiento, salvo controversias que se refieran a la guarda de la integridad de la Constitución Nacional de la República de Panamá, deberá ser resuelta por arbitraje internacional en derecho, de acuerdo con el Reglamento Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional vigente en la fecha de la entrada en vigor del presente contrato. Las disposiciones sobre el Árbitro de Emergencia no serán aplicables.

Las leyes que regirán el fondo de la controversia serán las leyes de la República de Panamá.

Dichas controversias o reclamaciones serán resueltas por un tribunal arbitral compuesto por tres árbitros. La sede del arbitraje será en la Ciudad de Miami, Florida, Estados Unidos de América. El idioma del arbitraje debe de ser español. La autonomía del convenio arbitral está reconocida con carácter general en la mayor parte de las normativas de arbitraje a partir de lo dispuesto en la Ley Modelo Uncitral en el sentido de que la “cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará un acuerdo independiente de las estipulaciones del contrato (Artículo 16.1) de esta suerte no será factible impugnar la validez del acuerdo de arbitraje con fundamento en que el contrato principal no es válido o de que el acuerdo de arbitraje se refiere a una controversia que aún no ha surgido.

Este mismo principio fue recogido en nuestra Ley 131 del 2013 que regula el arbitraje en Panamá, en el Artículo 30. Decisión acerca de su propia competencia. El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. Para este efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria.

Sin embargo, todo lo anterior carece de eficacia ya que la sentencia de inconstitucionalidad ha desconocido el principio de separabilidad de la cláusula arbitral y ha declarado inconstitucional una cláusula compromisoria de arbitraje, lo cual crea un problema de orden público al momento del análisis jurídico.

La propia Corte Suprema de Justicia a través de su Sala Cuarta incluso ya lo ha manifestado previamente veamos: Fundación Razher, Farid Gozaine, Enrico Iovane Espósito, Carla Iovane Aponte, Sonia Iovane A., Nina Iovane A., Central Azucarero de Alanje, S. A., Fundación Razgo, y otros, interponen recurso de anulación contra el laudo arbitral, en derecho proferido el 8 de febrero de 2008, por el Centro de Solución de Conflictos (Cescon) dentro del proceso arbitral entablado entre los recurrentes y el Banco Atlántico (Panamá) S.A. Ponente: esmeralda Arosemena de Troitiño. Panamá, once (11) de marzo de dos mil nueve (2009).

A manera de explicación la cláusula arbitral o convenio arbitral goza de autonomía e independencia de la relación sustancial, autonomía que hace que conserve su eficacia jurídica, independientemente que el contrato que lo origine sea inexistente.

Roque J. Caivano, establece: A La doctrina mayoritaria coincide actualmente en que el acuerdo arbitral goza de cierta autonomía respecto del contrato principal en el que se inserta, a raíz de lo cual sufre las vicisitudes propias de aquel. De esta manera, la eficacia del arbitraje no se vería afectada por aquellas causales en virtud de las cuales pueda controvertirse la validez del contrato. Se ha dicho, para ejemplificar esta postura, que la cláusula compromisoria no es una mera cláusula accesoria de aquél, sino que se comporta como un verdadero contrato dentro de otro contrato más amplio. (Caivano, Roque J. Arbitraje. Villela Editor, Buenos Aires, 2da. Edición Actualizada y Ampliada. Ad-Hoc.S.R. L.Pág.160)

Como quiera que la declaración de inconstitucionalidad tiene efectos distintos a los de una nulidad del contrato, mi consideración es que se ha producido un grave perjuicio a la institución arbitral en nuestro país, con un precedente que sin lugar a duda será objeto de análisis en los litigios que se desarrollen producto del contrato minero.