Consulta previa a los pueblos indígenas y estándares internacionales

Un Estado que es garante de los derechos humanos debe asegurar una efectiva esfera de protección a todos y a cada uno de sus habitantes, sin distinción y en conformidad con sus obligaciones internacionales. Este deber involucra a todos los poderes del Estado, entre ellos el Poder Judicial, que tiene la responsabilidad específica de otorgar operatividad a los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos al momento de resolver sus casos. En este sentido, la mayoría de las constituciones de la región consagra una cláusula que permite a los jueces invocar directamente el derecho internacional para garantizar el respeto de los derechos humanos de todas las personas, especialmente de los grupos más vulnerables, como los indígenas.

Los pueblos indígenas han tenido que enfrentar un largo camino para el reconocimiento y respeto de sus derechos y libertades fundamentales. Durante la década de los 80 se logró abandonar la visión integracionista y de asimilación que imperaba y dar un giro hacia una nueva forma de comprender a los pueblos indígenas, su cultura, cosmovisión. Se tradujo en la adopción de dos instrumentos internacionales: el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, en 1989, y la Declaración de la Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas en 2007. El primero no ha sido ratificado por el Estado panameño.

Estos instrumentos se refuerzan mutuamente, con el objetivo de mantener y fortalecer, en particular, la cultura, forma de vida e instituciones de los pueblos originarios del mundo.

Asimismo, se han establecido mecanismos específicos para pueblos indígenas a nivel internacional como: el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas (2000), el relator especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2002) y el mecanismo Experto sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007).

Por otro lado, el 15 de junio del 2016, la Organización de los Estados Americanos, OEA, después de 25 años de debate, adoptó la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas del Continente Americano. Esta declaración americana es fuerte, útil y de gran relevancia para la protección de vida y los recursos de vida, pero, lamentablemente, algunos países han decidido guardar silencio u objetar algunas de las disposiciones de ésta Declaración, porque no la aplican, divulgan ni la implementan. Además, se suma la Declaración AP/CCCX 2019 DEL PARLACEN, Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y Afrodescendiente de Centroamérica, ístmica e insular.

En lo principal, los temas que han ocupado de manera relevante la agenda de los Estados y de los representantes de los pueblos indígenas del planeta son el derecho a la consulta previa y la participación indígenas.

En la práctica, el gran desafío ha sido establecer mecanismo adecuados que aseguren una efectiva participación de los pueblos, en especial respecto a decisiones acerca de su propios desarrollo, tierras, territorios y explotación de recursos naturales y otros temas que los afecten a ellos y a su supervivencia económica, social y cultural.

Ante el escenario descrito, los pueblos indígenas han encontrado en la judicialización de sus casos, tanto en las sedes nacionales como regionales e internacionales, una alternativa válida. Esto ante la omisión de algunos Estados de propiciar un diálogo y establecer procesos participativos para determinar mecanismos de consultas legitimados para los pueblos indígenas y conforme a los estándares internacionales.

En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que, dependiendo del nivel de impacto de la actividad que se propone realizar en el territorio indígena, el Estado estará obligado a obtener el consentimiento previo, libre e informado. Es así como en el caso del pueblo Saramaka vs. Surinam la Corte resaltó que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no solo de consultar a los saramaka, sino también que debe obtener el consentimiento previo libre e informado de estos, según sus usos, costumbres y tradiciones.

Los derechos especiales de protecciones de los pueblos indígenas se fundamentan debido a: presencia milenaria anterior al Estado, relación especial con sus tierras tradicionales y derechos colectivos. Veamos en resumen qué es el consentimiento previo, libre e informado o qué significa para los pueblos indígenas: es el derecho colectivo a participar en las decisiones que puedan afectar sus vidas, sus recursos naturales y minerales, tierras, recursos genéticos, desarrollo económico, uso de los conocimientos tradicionales y territorios, más que ser consultado, tener el derecho a decir sí o no. También es herramienta de negociación entre intereses locales y nacionales.

En el caso del Estado panameño, la Constitución Política, en sus artículos 87, 88, 90, 108, 124, 126 y 127, y otras normativas creadas por la Asamblea Nacional, establecen que la salud, derecho al desarrollo, consulta y toma de decisiones, autonomía territorial y gobernabilidad, acceso a la justicia indígena, educación, salud, participación indígena en la reforma constitucional, respeto a la identidad, el trabajo, los accesos físicos, económicos y alimentación de calidad adecuada son derechos humanos universales, consagrados en el ordenamiento jurídico nacional e internacional.

Sobre la consulta, consentimiento previo, libre e informado a los pueblos indígenas, “cada vez que se prevean medidas legislativas y administrativas que afecten sus derechos colectivos”, el Estado panameño, a través de su Asamblea Nacional, aprobó la Ley N.° 37 de 2 de agosto de 2016; sin embargo, hasta la fecha, ésta se haya en un enorme silencio y vacío gubernamental para la entrada en vigor e implementación y cumplimiento de éstas y otras normativas existentes para los pueblos originarios de nuestro país.