Las concentraciones económicas a través de acuerdos comerciales

Las concentraciones económicas, de acuerdo a la Ley 45 de 2007, son la fusión, adquisición del control o cualquier acto en virtud del cual se agrupen sociedad, asociaciones acciones, partes sociales, fideicomisas, establecimientos o activos en general que se realicen entre proveedores, clientes o agentes económicos competidores.

Las concentraciones económicas comúnmente se realizan a través de acuerdos de compraventa de acciones. Sin embargo, es posible que se realice una concentración económica a través de uno o varios tipos acuerdos comerciales, y es obligación de la Acodeco investigar esas concentraciones, independientemente del mecanismo utilizado para concentrarse.

Para lograrlo, Acodeco debe evaluar los distintos aspectos económicos y jurídicos que componen el entorno de la operación comercial. Antes de iniciar a evaluar los aspectos económicos y jurídicos de la concentración, la entidad debe determinar con certeza que la transacción comercial constituye una concentración de poder.

Situación que no siempre es tan clara, en especial cuando se realizan transacciones comerciales compuestas de varios acuerdos que de forma independiente son meras transacciones comerciales, pero si son observadas como parte de un solo acuerdo, existe la posibilidad que se esté realizando una concentración económica aun cuando las partes no lo establezcan tácitamente.

La celebración de un acuerdo de compraventa de activos, puede ser considerado un acuerdo que genere una concentración económica sin que esa sea la intención de la partes. Esta consideración sucede cuando el comprador adquiere los activos operativos, los activos claves o indispensables de una empresa, en lugar de acciones, con el objetivo de incrementar su cuota del mercado, convirtiéndose así en una fusión de activos, concentración de activos, o una estrategia de adquisición de activos.

Usualmente la empresa compradora permanece intacta orgánicamente, mientras que la empresa cuyos activos fueron adquiridos deja de existir o de participar en el mercado relevante.

Otro ejemplo seria, la celebración de un Acuerdo de Licencia de Uso Comercial, en donde se concede una licencia de uso exclusiva e ilimitada de la marca con opción a compra, conlleva una adquisición de control cuando se pretende conceder a largo plazo y sobre todos los activos.

En este escenario la adquisición del control, se determina existente, al considerar el efecto de ambos acuerdos, es decir, en el Acuerdo de Compraventa de Activos, es el comprador quien adquiere el control, y en el Acuerdo de Licencia de Uso Comercial, es el licenciatario quien adquiere el control. En este caso, siendo el licenciatario y el comprador el mismo agente económico, y como consecuencia, la transacción en cuestión para efectos de la Ley 45, es considerada una concentración económica.

Utilizando los mismos acuerdos, no sería una concentración económica, si el acuerdo de compraventa de activos no incluyese los activos operativos, los activos claves o indispensables de una empresa. De igual forma, tampoco conformaría una concentración económica, si la celebración de un Acuerdo de Licencia de Uso Comercial fuese por un periodo corto, limitado y sin opción a compra. Esto sería porque no existiría la adquisición de poder, entre las partes aun analizando ambos acuerdos de forma conjunta.

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