Sugieren impulsar la competencia entre administradoras de cesantía eliminando el cargo por traslado

En Panamá, los empleadores con más de cinco colaboradores con contrato indefinido, por ley deben garantizar el pago de primas de antigüedad e indemnización por despido o renuncia de los trabajadores, con una reserva en las empresas Administradora de Fondo de Pensión y Cesantía (AFPC).

La actividad es regulada por la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), sobre las AFPC que operan en el mercado, como: Progreso (Global Bank), Profuturo (Banco General), Quantía (MMG Bank) y ProCrecer (Metrobank, Banco Aliado y Grupo Unibank).

Los empleadores aportan trimestrales en base al 2,25% del ingreso del trabajador durante el trimestre (Indemnización 0,327%; Prima de Antigüedad 1,92%), según lo estipulado en la Ley 44 de 1995, en el Artículo 229-B.

La actividad está regulada por el Decreto Ejecutivo N°. 106 de 1995, que en su artículo segundo, punto II, establece los cargos por la transferencia del manejo de un Fondo de Cesantía a otro, dentro o fuera del fiduciario, o una penalidad no mayor al 5% del valor de los aportes acumulados.

Debido a la penalidad, el 15 de mayo de 2023, la Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia (Acodeco) respondió a una consulta de posible obstrucción a la libre competencia, a través del Informe Técnico Contrato de fideicomisos de Administración de Fondos de Cesantía, expediente N°. AC-001-2023, el cual no tiene una firma de responsable, pero se comparte en el sitio en internet de la institución.

La consulta de ProCecer AFPC —que entró al mercado en febrero de 2023— consistía en que “Constituye en una práctica monopolística relativa ilícita de conformidad a la Ley 45 de 2007, el incluir en los contratos de fideicomiso de administración de Fondos de Cesantía una cláusula que desvirtúe el propósito de cobrar cargos y más bien una penalidad para el caso de que el cliente decida cambiar de administrador de fondo”.

En su análisis, la Acodeco tuvo acceso a los contratos de dos AFPC, Progreso y Profuturo, donde establecen que el fideicomitente podrá sustituir al fiduciario en cualquier momento, en cuyo caso cumpla con el pago de $500 más el TTBMS, y una suma equivalente al 5% más ITBMS de su sub-patrimonio fideicomitido.

La Acodeco indicó que a pesar de la sustitución de AFPC en cualquier momento, no hay norma que establezca límites a ese pago (5% actualmente) ni el periodo de tiempo máximo en el que se establezca el cobro por cambiar de administrador del fondo.

También detectó que las AFPC en su contrato “no establecen límite de tiempo para liberar al fideicomitente del pago de la cláusula de sustitución del fiduciario, lo cual desincentiva aún más moverse a otro fiduciario que ofrezca mejores condiciones por administrar el fondo, a medida que pasa el tiempo, ya que el pago del 5% es sobre lo aportado al fondo, lo cual crece con el transcurrir del tiempo”.

No obstante, mediante en una modificación en el artículo 11 de la Ley 10 de 1993, quedó establecido que la transferencia del fondo debe ser notificada por el beneficiario en un plazo no menor de 30 días ni mayor de 60 días calendario. “Es decir, en 1999 se prohibió el establecimiento de penalidades por transferencia de fondos a otro competidor, lo cual estaba originalmente permitido en la Ley 10 de 1993”.

La Acodeco considera que, “en aras de favorecer la competencia de mercado de administración de fondos de cesantía, se debe normar en la misma dirección en la administración de fondo de cesantías, impidiendo que se cobre una penalidad por cambiar de administrador”.

De igual forma, de existir alguna razón que justifique este cobro, recomendó que se limite el tiempo máximo a partir del cual se pueda cambiar de AFPC, sin tener que pagar un cargo, se establezca un límite de tiempo para hacerlo, puesto que el monto a pagar crece con el transcurrir del tiempo, lo que limita la movilidad de las empresas a otras AFPC.

En su informe técnico, la Acodeco tomó como referencia nacional en materia de penalización, la cancelación anticipada en crédito, ya que en el caso de los préstamos hipotecarios, existe, siempre que se cancele antes de los 5 años, y establece un periodo de tiempo para que la misma pueda ser aplicada.

De igual forma, la Acodeco tomó referencias internacionales en materia de legislación de traslado de fondos de cesantía, estudiando la normativas de países vecinos como Colombia y Costa Rica.

En Colombia, el numeral 3 del artículo 166 del Decreto 663 de 1993, establece que la permanencia de un trabajador en un fondo de cesantía será voluntaria y en consecuencia, todo afiliado puede transferir el valor de sus unidades a otro fondo, previo aviso a aquel en el cual se encuentre afiliado y a su empleador, en la forma y plazo que determine el reglamento y, por otra parte, el inciso 4° del artículo 5° y el artículo 8° de la Ley 432 de 1998, establecen que los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondo de cesantías transcurridos 3 años desde la afiliación, siempre que no tenga obligación hipotecaria vigente con el fondo.

La Acodeco no observó penalidades por transferencia en el caso colombiano sino que establecen una limitación de 3 años, pero solo para el caso de los servidores públicos y privados que deseen trasladar sus fondos del Fondo Nacional de Ahorro a una administradora de fondos de cesantía distinta.

Con Costa Rica como referencia, la Acodeco encontró que la Superintendencia de Pensiones, indica que todo afiliado a los regímenes de pensiones complementarias y de capitalización laboral podrá, libremente y sin costo alguno, ejercer el derecho a transferirse hacia otra entidad autorizada, una vez haya cumplido con la permanencia mínima de 6 meses calendario en una misma entidad, en condición de afiliado. Estos afiliados tienen derechos bajo el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias y del Fondo de Capitalización Laboral, como lo establece el artículo 10 de la Ley de Protección al Trabajador.

Al final, la entidad panameña sugirió que con el fin de incentivar la competencia entre los agentes económicos actuales y potenciales competidores, se elimine el cargo por transferencia del manejo de un fondo de cesantía a otro, y de existir razones para mantenerlo, se debe regular el límite de tiempo máximo para realizar el cobro, ya que las referencias internacionales establecen entre 6 meses a 3 años, por lo que la entidad sugiere un tiempo máximo de 1.5 años (año y medio) u otro tiempo o mecanismos que permitan mayor competencia.

En vista de la sugerencia de la Acodeco, Julio Javier Justiniani, titular de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), comentó que: “A simple vista se puede decir que no estimula la competencia, pero si se toma en consideración que toma años lograr que la cartera esté en punto de equilibrio, pocas o ninguna AFPC incursionaría en estos negocios, ya que puede llegar un competidor nuevo y, sin haber incurrido en los gastos como lo hizo quienes abrieron mercado, llevarse la cartera y ocasionar pérdidas en la AFPC inicial. En otras palabras todas las AFPC parten con las mismas condiciones”.

Sin embargo, “en la SMV hemos analizado el tema y hemos enviado al Ejecutivo una propuesta que sugiere una disminución escalonada dependiendo de los años de maduración y de esta manera tener un balance que promueva competencia, pero respetando el esfuerzo que conlleva desarrollar una cartera de cesantía”, añadió Justiniani.

Aclaró que para abordar el tema es necesario tomar en cuenta que cuando se hizo la ley era para regular una operación nueva. Además, el tiempo de maduración de ese tipo de carteras, toma años y, por ende, las AFPC logran su punto de equilibrio sobre sus gastos administrativos y operativos a mediano/largo plazo.

Según Justiniani, lo que buscaba dicha comisión es compensar a las AFPC si el fondo se trasladaba antes de obtener su madurez o bien cubrir los gastos de gestión, administración y operación.

A diciembre de 2022, la SMV reportó a AssetsTrust & Corporate Services y al Banco Davivienda en su lista de administradores de fondo de pensiones facilitada a la Acodeco, además de las AFPC Progreso y Profuturo; sin embargo, aclaró que la licencia de fiduciaria, es regulada por la Superintendencia de Bancos de Panamá (SBP).

Del total del fondo de cesantías, las dos empresas vinculadas a bancos (Progreso y Profuturo), cuentan con el 87,1%, la empresa vinculada a firma de abogado el 12,6% y la vinculada a la banca internacional maneja el 0,1% del fondo.

Según los datos oficiales, la composición del fondo de censantías ascendía al 31 de diciembre de 2022, a un total de $826,5 millones, de los cuales $720,2 millones provienen de las empresas vinculadas a bancos, $1,60 millones estaban en la banca privada internacional, y $104,6 millones de las empresas vinculadas a firmas de abogados.