La libre competencia y los pliegos de cargos

La libre oferta y demanda en los mercados contemporáneos, que proveen bienes y servicios a la población, es uno de los pilares económicos en que se basa cada país para suplir sus necesidades, aspecto en el que está inmerso el Estado que es regulador y por otra parte es un agente consumidor de bienes y servicios en general, por tanto, las compras públicas son un factor modulador de la competencia en los mercados.

Los pliegos de cargos, son la antesala primordial en poder prevenir las conductas anticompetitivas y de posible manipulación en las licitaciones públicas, que permitan colusión explícita entre agentes económicos competidores. Es por ello, que los especialistas en compras públicas, desde los niveles superiores, directores, jefes, cotizadores, que diseñan y establecen la estructura del pliego de cargos, deben tener información valiosa que les posibilite erradicar o minimizar los factores colusorios, eliminando barreras y restricciones a la competencia.

Por ejemplo, al momento de elaborar un estudio de mercado, respecto a los productos o servicios que requiere la entidad pública, permite obtener mayor información sobre los diferentes agentes económicos disponibles en el mercado, sus precios históricos, aspectos técnicos y tecnológicos que ayuden a confeccionar un pliego de cargos cónsono con el mercado, realizando la búsqueda de información e investigación donde se consulten con múltiples agentes económicos, sin tener prioridad o centrar la atención en los proveedores habituales o recurrentes.

Elegir un proceso licitatorio, que permita una libre competencia y concurrencia entre los oferentes, publicándolo con suficiente anterioridad, permitiendo la máxima participación, solicitando requisitos afines con el objeto del contrato, que permitan una participación plural de agentes económicos, eliminando la discrecionalidad al solicitar documentos poco requeridos, o requisitos de solvencia bancaria y criterios de adjudicación, que establecen ventajas de unos frente a otros.

Resulta importante que las especificaciones o aspectos técnicos estén acordes con la necesidad de la entidad pública, pero no condicionarlos únicamente para que pocos oferentes o uno solo pueda participar, lo que a su vez puede elevar el precio.

Prevenir a su vez, cambios en el acto licitatorio que afecten la participación de agentes económicos, evitando la publicación de modificaciones o adendas, que cambien las reglas iniciales en favor de pocos oferentes o destinando mejoras que debieron ser analizadas en un estudio de mercado inicial, y que pueden afectar la libre participación.

Es un hecho que la comunicación entre oferentes participantes, puede darse sin el control de la autoridad competente, sin embargo, la propia reunión de homologación previo al acto público, puede permitir el intercambio de información entre los participantes, por ello, una medida que puede utilizar la entidad, es el envío electrónico de información relativa al acto, sin identificar el nombre del agente económico que está interesado, ni de los cotizadores del acto, permitiendo poca información a sus competidores, evitando se puedan poner de acuerdo posteriormente.

Otro caso particular, es en la subcontratación del proyecto a realizar, cuando el ganador de la licitación puede ejecutar un acuerdo colusorio al subcontratar parcialmente (outsourcing) a los oferentes perdedores, así como por medio de una cesión parcial o total del contrato. Lo recomendable es eliminar en lo posible esta figura.

Una herramienta a utilizarse en los pliegos de cargos, aplicada en otros países, es el aviso de las sanciones por conductas anticompetitivas o colusión entre oferentes competidores, que se puedan derivar por su incumplimiento, como un efecto importante que motivaría el competir.

La Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia (Acodeco) está atenta, para asegurar y proteger el proceso de libre competencia económica y libre concurrencia bajo las normas de la Ley 45 de 31 de octubre de 2007.