Columnistas 10/08/2018 - 12:01 a.m. viernes 10 de agosto de 2018

La prueba ilícita y la regla de exclusión probatoria

El tema de la prueba ha sido siempre importante en la discusión jurídico penal

César Román Tello Solano
opinion@laestrella.com.pa

El tema de la prueba ha sido siempre importante en la discusión jurídico penal, desde el ya superado sistema mixto con tendencia inquisitiva hasta el novedoso y robusto sistema adversarial de corte acusatorio. Ha sido un objetivo acercarse a la verdad material desde la verdad procesal que al final del camino es la que cuenta para los fines de persecución penal, desde la investigación hasta el juzgamiento.

Hoy se propugnan postulados de libertad probatoria, pretendiendo con ello no limitar los medios o elementos de convicción bajo términos de test de credibilidad y sana crítica. Esta libertad, como todas, tiene límites fijados, entre otras cosas, en el respeto a la dignidad humana y la tutela de los derechos fundamentales.

El garantismo, bajo la influencia de la segunda posguerra, inmerso en los sistemas procesales anglosajones, develó la urgencia y necesidad de tutelar y limitar aquellas pruebas que en su obtención vulneraran derechos fundamentales o que en su obtención o producción se obviaran o sacrificaran formas o procedimientos. Así surgieron en el escenario procesal dos importantes vertientes: la prueba ilegal y la prueba ilícita. La primera enraizada en la fase de investigación y la ejecución del director jurídico: el fiscal y su rol de judicializar la actuación policial, capaz de convalidarse, creando una estrecha relación con la nulidad del acto procesal. De otro lado, la prueba ilícita y su exclusión, cuyo momento idóneo ha de ser la fase intermedia que fija los límites a los medios probatorios a practicarse en el eventual juicio oral.

Bajo esta línea de pensamiento la prueba ilícita, es decir, aquella que vulnera derechos fundamentales, debe ser excluida del debate y del proceso y no ha de ser valorada. Sobre este particular nuestro Código Procesal Penal hace clara referencia a estas máximas en los artículos 17 y 381. El derecho anglosajón nos legó los efectos de la prueba ilícita y creó la famosa teoría del fruto del árbol envenenado que no era otra cosa que consignar que la prueba derivada debería correr la misma suerte que la prueba originaria. En otras palabras, la manzana contaminada contaminaría el resto de las manzanas de la canasta.

Luego de la falta de efectividad del sistema y la impunidad que se generó con la aplicación de la teoría del fruto del árbol envenenado, la jurisprudencia norteamericana se encargó de crear excepciones a la teoría del fruto del árbol envenenado con las importantes reflexiones del hallazgo inevitable, la fuente independiente, el vínculo atenuado entre otros, que nosotros hemos acuñado en nuestros sistemas procesales reformados.

Otro sector de la doctrina, el continental europeo, caracterizado por los alemanes, partiendo del garantismo, ha elaborado la teoría de la proporcionalidad en la que se hace discusión en la gravedad de la conducta y la responsabilidad del Estado en garantizar el orden social, sobre todo en delitos graves, los cuales no se pueden combatir con herramientas procesales tradicionales, ofreciendo facultades al juzgador en la valoración probatoria y los efectos y alcances que deben tener los temas de prueba ilícita en el proceso penal, tomando en cuenta las expectativas que la sociedad mantiene frente a la creciente criminalidad.

Finalmente, el sistema adversarial de corte acusatorio panameño, ha hecho análisis de la exclusión probatoria en los extremos del anticipo jurisdiccional de la prueba, llegando a excluir la prueba obtenida y practicada en este apartado, cuando se han vulnerado derechos fundamentales. Es decir, la excepción al principio de inmediación reflejado en la prueba sujeta al anticipo, convierte al juez de garantías momentáneamente en tribunal de juicio, sujeta en algunos casos al efecto y consecuencias de la regla de exclusión probatoria.

El ejercicio de argumentación jurídica bajo las reglas del sistema adversarial de corte acusatorio en su núcleo fundamental, el juicio oral, lo convierte en una controversia sobre la prueba. Quien logre despojar a su adversario de sus armas probatorias bajo la exclusión probatoria, tendrá mejores expectativas de vencer y vender su teoría del caso al tribunal de juicio.

ABOGADO

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